论必要性原则适用的困境及其出路.pdfVIP

2ω6 年 11 月 Vol. 28 No.6 现代法学 Modem Law Science Nov. , 2ω6 文章编号:1 ∞1 呻 2397 {2006 }06 - 0085 - 07 ·理论思考· 论必要性原则适用的困境及其出路 蒋生卫珍 (浙江大学法学院，浙江杭州 31∞28) 摘 要:必妥性原则是一项重姿的行政法原则，它以最小侵害作为联结点，确立起一套相对清晰的审查标准， 并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此，必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困 境。许多法治发达国家在为这些困境深感忧虑的同时，逐渐发展出一系列解决阕境的法解籍技术。丘视这些阁境 并积极探索可行的解决方法，对我国行政法学界而言具有一定的紧迫，除。 关键词:必要性原则;比例原则;最小侵害 中圈分类号:DF3 1 文献标识码:A 亦被称为最小限制手段原则(the Jess - restrictive al- 近年来，我国行政法学界对必要性原则的讨论 最现不断升温的跑势①，攘引必要性原则作为判决依 ternative principle) [5J 、最不激烈手段原则(the least 据的向法经验获得了积累[I] ，甚至行政机关自身也 drastic means) [6J 、最少不利乎段原则 (the least ad俐 提出了受必要性原则约束的一些实质性主要求。②然 verse alternative approach) [7J 、最小强制手段(the least intrusive alternative) 或者最小负担手段原，则(the least 而，对于必要性原则的司法适用可能引发的诸多理 论和提务操作中的回境，却没能得到应有的重视。 onerous measure[8J , least burdensome alternatives[9J )。 在荧国法的刑例与理论中，还有一些概念也类似地 这势必阻碍必要性服则(比例原则)在我国词法审判 表达了同样的主要求，例如:合理手段(the reasonable 中的功能的进一步发挥。从许多法治发达国攘的经 验看，它们在为这略困境深感忧虑的同时，正i葱渐发 alternative ) [川、管制精确性 (precision of reg响 展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境 tion) [叫戒者必要性(necessity ) [叫。 并积极探索可行的解决方法，对我国行政法学界而 言，具有一定的紧迫性。 …、最小侵酶摹准t 价值与困境的同源 必要性原则，也被称为最桶和手段原则[2J 、最少 侵害原则川、不可替代性原则[4J 。在英语世界罔凉， ①在我国有关文献的介绍中，必要性原则大多被视为比例原则 的一个分3草原则。即使如此，学者们从米忽略必要性原则作为一项 具有独立内涵的行政法原则的功能。 ②例如国务院《全面推进依法行政实施纲要》第5 条提ili: 合 收稿日期:2佣6 -09 -25