浅析涉及担保的执行和解——以程序选择权为视角.pdfVIP

2012年 4月 湖北警官学院学报 Apr．2012 第4期 总第 127期 JournalofHubeiUniversityofPolice No．4 Ser．No．127 浅析涉及担保的执行和解 以程序选择权为视角 鲍 萌 (湘潭大学 法学院，湖南 湘潭4ll105) 【摘 要】执行和解行为的性质应界定为间接清偿，以此区分作为新债的执行和解协议与作为旧债的原执行依 据，从而赋予当事人程序选择权。对于涉及担保的执行和解，首先应分析其是否符合执行担保的构成要件，然后再作 相应的选择 。 【关键词】执行和解；担保条款；债的间接清偿；执行担保；程序选择权 【中图分类号]D925．1 【文献标识码】A 【文章编号]1673--2391(2012)04--0174--02 执行和解的行为性质 而结束执行程序的诉讼行为。 一 、 二、间接清偿理论 (一)私法行 为说 该观点认为，执行和解纯粹是私法上的法律行为。债 上述三种学说都有其存在的理 由，但从落实现行法律 权人对于执行债权具有支配权和处分权，其和债务人达成 规定的角度出发，笔者主张将执行和解视为间接清偿。间 的执行和解协议是对原执行依据所载债权债务进行处分的 接清偿，又称为新债清偿，是指债务人为清偿债务，对债权 意思表示。只要和解协议是真实合法的，其就具有合同效 人负担新的债务，旧债务因新债务的实际履行而消灭，如果 力 (对此存在诺成性合同和实践性合同之争)。且执行和解 新债务未履行，则旧债务仍不消灭。由于新 旧债务给付 内 协议并没有替代原生效法律文书，不具有强制执行力。 容不一样，一般而言，债权人并无利益的增加，债权人没有 (二)诉讼行为说 当然受领的义务，因而必须经债权人同意而为之，即间接清 该观点认为，当事人在执行程序中达成和解协议是为 偿 以当事人的意思表示一致为基础，性质上属于合同。 了取代原执行依据，实现申请执行人的利益，从而终结执行 (一)涉及担保的执行和解符合间接清偿的成立要件 程序。因此，执行和解协议与原执行依据处于同等的效力 1．债权人与债务人协商一致 层次，都具有强制执行力。当和解协议达成并通知执行机 间接清偿为合同行为，须债权人与债务人之间有负担 构时，原执行依据被和解协议取代。若一方当事人不履行 新债务以清偿 旧债务的意思表示。当然，债务既然可以由 该协议，另一方当事人可以申请法院强制执行。 第三人清偿，自然也可以由第三人与债权人订立间接清偿 (三 )一行为两性质说 合同。在涉及担保的执行和解中，执行和解协议是由债权 该观点认为，执行和解是当事人在诉讼中行使处分权 人、债务人及参与和解的担保人协商一致达成的，存在通过 的体现，是意思 自治原则的贯彻，与民法上的合同并没有本 此和解协议清偿 旧债务的意思表示。 质上的区别。但 由于在执行程序中，当事人达成和解协议 2．旧债务存在 还必须满足其作为诉讼行为的要件，这就涉及当事人的自 间接清偿是以清偿 旧债务为 目的而负担新债务，因而 由处分权与司法执行权的关系问题。所以，执行和解就其