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经 i斋与 ；去 论司法潜规则的成因及消除 邓江英 陈一健 江西司法警官职业学院 [摘 要]在我国的刑事司法程序中，存在对程序的适用和遵守经常被司法潜规则所取代的现象，人们不仅无法通过司 法程序来预测自己的行为后果，并且将形成严重的司法腐败。正因如此，本文不惴浅陋，就司法潜规则的成因及消除进行 探讨，以期引起学界对这一问题的关注。 [关键词]潜规则 司法潜规则 消除 一 ． 司法潜规则概述 找合理的解决对策．求得司法改革的出路。总结司法潜规则在当 1．司法潜规则的具体表现形式及特征 代中国存在的原因．可以归结为程序意识薄弱 法律缺陷及权力 潜规则 一说来自吴思先生的《潜规则．中国历史中的真实 结构失衡几个主要因素之上。 游戏》一书。“潜规则是相当于显规则而言的．从广义上来讲．司 1法律缺陷 法实践中所有潜在的操作规则都是司法潜规则。 虽然上述学者 法律漏洞的客观存在为司法潜规则的生长提供了肥沃的土壤。 对于司法潜规则这一现象的表述有所差异．但没有本质的不同。 具体而言．法律中的缺漏主要表现在以下几个方面： 笔者认为，司法潜规则是相对于显规则而言的．具体是指不属于 (1)立案 侦查 起诉，审前阶段有关程序制约性不足。我国 正式法源 不为社会公众所知悉而事实上存在于司法实践部门。 现行刑事司法程序在立案，侦查 起诉的程序 闭合性 方面尚 并被司法人员适用法律的过程中发挥实质作用的规则。由于这些 存在较多的不足，一定程度上为 暗箱操作“提供了方便。律师 规则潜伏在显规则的体系之下，因而称为潜规则。从当代中国的 在侦查阶段不能调查取证，律师没有讯问在场权和勘验，检查 实际情况而言，司法潜规则往往借助于以下形式表现出来：(1)党 搜查，扣押在场权。就法官参与而言，预审制度未建立，控诉方 的政策：(2)会议纪要 (3)协调意见，(4 c复或答复 (5)地方政法 采用逮捕，监视居住和取保候审等强制措施不必经法官批准。 委就某重大案件作出的限时侦察，破案 联合办案的通知：(6)各 (2)审判程序的不完善。我国现行刑事诉讼还未形成尽可能有 地司法机关以司法改革为名．摆脱现行法律的束缚进行的 制度 效的控辩均衡对抗，主要是立法上较不完备。一是控辩不均衡。 创新”。 由于宪法规定的检察院法律监督者地位未予改革 而刑事诉讼法 既然称之为 潜规则 ，那么它显然具有不言自明的秘密性 仍然保留了公诉人法律监督者身份，这是影响控辩不均衡的主要 非法性。由于潜规则是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地 原因。二是控辩对抗不充分。主要是刑事诉讼法未确立典型体现 下活动 ，因此，何人何时何地出于何种目的采用何种方式开启 直接言词原则的交叉询问机制，使得实践中的法院审判特别是法 程序都存在极大变数，因而在特性上具有多样性：(1)非公开性 庭调查逻辑混乱缺少说服力，在这种情形下难以形成并维持法官 (2)单方参与性：(3)非理性：(4)非法性：(5)实际效用性 的正确判断和坚强信念。 2司法潜规则的负面影响 (3)刑事救济体制配置失当。刑事诉讼外的主体介入到诉讼中 任何规则的产生都是一系列主客观因素综合作用的结果．刑 来，并成为协议一方．这正好说明了程序内救济机制的缺失。 中 事司法过程中的规则与潜规则是客观存在的．萨特认为 “存在即 国的程序不仅未能吸收不满．相反却给当事人以充分的机会来从 合理 。显规则与潜规则都可能异化．都可能病态地发展。但司 不同的角度 由不同的诱因而不断死灰复燃。法律的安定性也因 法潜规则由于其本身的特点而具有更大的张力．也更容易异化。 而受到损失。 因为当事人无法通过程序内的途径发泄不满，只 我们必须清醒地认识到潜规则消极作用可能或已经给我们带来的 得天天为讨公道到政府申诉，于是程序外的救济大行其道。同时， 灾难性后果和沉痛的教训 (如佘祥林案)。程序的公开可以使公 程序内救济机制的缺失．亦为地方权势机构介入诉讼提