两岸抵押权法律制度比较研究.pdfVIP

左21世纪中国民法之展望 两岸抵押权法律制度比较研究 石 峰。 在根本上，祖国大陆和我国台湾地区的抵押权法律制度均源自于罗马法之后的欧 洲大陆体系，所以，两岸在抵押权的制度框架、法律规则和具体内容等方面存在诸多共 同之处。但由于两地基本的社会经济制度不同，抵押权法律制度中有些差别是原则性 的，难以做到相互参考与引进。如：大陆实行土地公有制(含国有和集体所有两种性 质)，土地本身不能抵押(因公有土地不能买卖)，即土地所有权不能成为抵押权的标的 物；然台湾地区允许土地的私人所有和交易，自然便不会禁止将不动产之一的土地作 为抵押权的标的物。因此本文所要关注与探讨的并非是上述原则性差别，而是在一定 的角度就抵押权标的物的范围、抵押权的种类以及抵押权的实现方式等立法技术层面 的问题进行比较研究，从而对我国大陆抵押权制度的改进与完善提供些许个人的 见解。 一、关于抵押标的物范围 抵押权是抵押权人对于债务人或第三人不转移占有而供为担保的财产，于债务人 不履行债务时，可就其变价优先受偿的权利。抵押权作为担保物权，其注重的是抵押 物的交换价值，当债务人届时不履行债务时，抵押权人，同时亦为债权人可将抵押物变 价以清偿债务，确保债权实现。因此，原则上只要某项财产具有经济价值，且法律不禁 止其交易，便可成为抵押权的标的物，我国大陆的民事立法正是基于这样的原则来规 定抵押标的物的范围。 大陆《担保法》对抵押标的物范围的规定采用列举方式，哪些财产可以抵押，哪些 财产不可以抵押均予以明确。《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：①抵押人 所有的房屋和其他地上定着物；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵 押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权 处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵 押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其他财产。”与此 *上海大学法学院。 弼‰ 两岸抵押权法律制度比较研究 一≤慕 同时，《担保法》第37条也明确规定了下列财产不得抵押：“④土地所有权；②耕地、宅 基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3 款规定的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设 施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤ 依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。 上述可见，大陆《担保法》规定的抵押权的物的范围是比较宽泛的，除土地本身不 能直接作为抵押权的客体，其余如房屋、建筑设施等不动产，土地之上设定的用益物权 及各种动产均能成为抵押标的物。列举的范围过大，必然带来归类的层次感不强，理 解烦琐的问题。为了便于比较，我们将大陆抵押权标的物归纳为以下几个层次并加以 分析： 第一，土地不能成为抵押物。无论是国家所有，还是集体所有的土地均不能成为 抵押权的标的物。但是，由于大陆实行土地公有制，在相当大的程度上土地的所有者 和土地的使用者始终不一致，在土地所有者“虚位”状态下，在绝大多数情况下，土地是 由非所有人实际使用的。因此，土地的抵押“功能”实际上是由土地上的他物权承载 的，即是说，土地本身虽不能直接用来抵押，但土地作为抵押物的情景已经被土地之上 用益物权作抵押的形式所替代。 第二，房屋可以作为抵押物。作为不动产之一的房屋及其他地上定着物可以成为 抵押权标的物，在现实中，法人、自然人以房屋设抵的现象已普遍存在。但是，在大陆 的抵押权法律制度中，以房屋作抵押物也有例外情况，即学校、幼儿园、医院等公益单 位的房屋及设施作抵押在法律的禁止范围。 · 第三，动产可以作为抵押物。根据对大陆《担保法》第34条内容的理解