同一案件多种量刑情节并存时的刑罚裁量问题.pdfVIP

1108司法能力建设与司法体制改革问题研究(下) 同一案件多种量刑情节并存时的刑罚戡量问题 中国人民解放军沈阳军区军事法院 张忠义王成刚 一、同一案件多种量刑情节并存的含义 严格地说，任何犯罪的量刑情节都是由数个构成的，只是他们的作用大小不同，因此 不被法官一定程度地重视而已。司法实践中，有些案件的大多数情节都很一般，相对独立 的量刑作用并不明显，只有个别情节的量刑作用比较突出，量刑时必须予以考虑，这时整 个案件就有一个量刑情节。为此，有些学者认为，所谓一情节，是指某一案件同一罪名中 只具有一个能独立影响量刑的法定情节。它是与数情节相对的，数情节是指某一案件中存 在两个或两个以上能独立影响量刑的法定情节。①笔者认为，一情节与数情节并非均指法 定情节而言，还应包括酌定情节，具体指对案件量刑起辅助作用的酌定情节，即法律认可 的转化为司法上的“应当”情节的酌定情节，如认罪态度好、积极退赃、原系海外友人 等等。因为无论是行为的社会危害性还是行为人的人身危险性，都是通过若干具体情节表 现出来的，由法律明文规定的法定量刑情节毕竟是少数。特别是随着市场经济多元化的发 展和改革的深化，某些酌定情节的作用，可能影响经济发展和社会的整体稳定，这时就需 要我们认真地去对待。在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量 刑情节。其二，就地位而言，法定量刑情节是由法律明文规定的裁量刑罚时必须考虑的因 素，但这丝毫不意味着酌定量刑情节不是量刑情节，或叫可认定可不认定的情节。作为一 种客观存在，对于行为社会危害性和行为人的人身危险性影响较大的酌定量刑情节，在具 体刑罚裁量时必须予以认定和考虑，同时，酌定量刑情节因为缺乏具体的表现形式，其影 响量刑的程度，不仅存在“时间差”，而且还存在“地域差”，严重影响量刑的公正、平 衡和合理，正是由于此，有人提出了“酌定情节法定化的主张”，②笔者赞同此观点，这 也符合法无明文规定不为罪的司法理念。现行刑法之所以没有把酌定量刑情节明确化，除 了这些酌定情节在因案件不同而千差万别难以立法规定外，立法经验不足也是重要原因。 因此，任何以否定自由裁量权为借口拒绝考虑酌定情节都是落后的。其三，就作用而言， 在对行为社会危害性和行为人人身危险性影响的程度上，某些酌定情节如犯罪动机、积极 退赃、挽回损失、认罪悔罪等，其意义甚至超过某些法定情节。如果某一案件中既有法定 情节又有酌定情节，则不能仅以法定情节的数目多少来确定是一情节还是数情节。笔者认 为必须做到两个明确： ①黄宪中著：《论量刑情节》，第237页。 ②应懋：《酌定情节法定化之建言》，载《法律学习与研究)1990年第6期。 第四编法律适用问题研究1109 一是研究同一案件多种量刑情节的刑罚裁量，必须明确一情节与数情节的区别。首 先，就数量而言，一情节只存在一个量刑情节，而数情节则必须是两个以上的量刑情节同 时并存。其次，一情节与数情节均指同一案件同一罪名而言，只有并存于同一案件同一罪 名中的两个以上的量刑情节才能成为数情节。如果一人犯有数罪，每一犯罪都具有一犯罪 情节，尽管可以说该案具有数个量刑情节，但由于这些量刑情节分别存在于不同种的犯罪 中，而不是同一案件，因此，不是这里所说的数情节，仍属于一情节的范畴。再次，只有 能独立影响量刑的情节，才能构成一情节或数情节。如果同一案件虽然存在两个以上影响 量刑的因素，但它们由于受具体情况的制约，不能独立影响量刑，那么这两个以上的因素 也只能视为一情节，而不能视为数情节。因此，在分析和处理数情节时应注意以下几种情 况：第一，情节包容。所谓情节包容是指在概念上不同的两个情节具有一种整体与部分的 关系，一情节包容了另一情节。如自首与坦白是两个不同的概念，但由于坦白是自首成立 的内容条件之一，从广义上说，可以认为自首是最好的坦白，因此，自首与坦白在具体案 件中是不可能作为两个量刑情节同时并存的，而只能按自首一情节处理。第二，情节牵 连。所谓情节牵连是指在概念上不同的两情节，具有一种手段与目的或原因与结果的牵连 关系，如伪造现场嫁祸于人是两个不同的情节，伪造现场往往是为了逃避侦查、嫁祸于人 实施的，两者构成手段与目的的牵连关系。具有牵连关系的数情节，彼此不具有独立性， 不宜作为数情节，而应视为一情节。第三，情节吸收。所谓情节吸收是指两个概念上不同 的情节，在时间上存在着接续关系或伴随关系，因而一情节吸收了另一情节，如犯罪预备 与未遂就具有时间上的接续关系，前者是后者