论法律与道德的互相渗透.pdfVIP

法制博览 VISION 2013·01(中) ·133· 法治论坛LEGALITY 邹议民间法的补充功能 张倩1张宝亚2 1．西安工程大学思想政治理论课教学研究部，陕西 西安710048； 2．西安工程大学人文社会科学学院，陕西 西安710048 【摘要】针对国家制定法中出现的空白和漏洞、法律制定的滞后性以及依法治国进程中法治治理结构的不规范性从而使民间法更有效的发挥补充作用。 在分析民间规范形成补充作用成因的基础上，并且通过对民间法在法治实践中存在问题的分析，提出民间法发挥补充效用最大化的可行性路径。 【关键词】国家制定法；民间法；私法自治 对于究竟选择人治社会还是法治社会的历史实践中，几千年封建 技术。因此。在国家制定法的范围外。人们可以实行意思自治，保障个 历史的人治社会让我们付出了惨痛的历史代价，建立健全的法治社会 人基本权利的实现。 已经是必然趋势。目前，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多 (三)民问法补充作用的成因分析 个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次 完善的法治社会治理结构是多元化的。随着市场经济的发展和社 的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。然而，对于 会的进步，社会阶层的多元化，各阶层主体意识呈多种多样性，作为国 国家制定法中不可避免的空白和漏洞以及法律制定的滞后性，民间法 家强制力保证实施的国家制定法的数量越来越多，但仍然难以做刭对 对我国社会主义法制体系起到了补充的作用。 社会生活的各个方面进行有效和合理的覆盖，仅靠法律这种单一的治 一、民间法补充作用的基本理论分析 理模式是难以解决社会问题的。此时民问规范在国家法词整不能的时 (一)对民间法概念的基本界定 候起到补充作用。相对于国家法来说。民间法是形成于社会，又用之于 基于法学界对于民问法的研究角度的不同，从而使得法学界各学 社会，民间法更能真正体现人民的意志和愿望。 派对民间法的概念的界定都有一定的差异性。下面分析三个最具代表 二、民间法对社会主义法治建设的补充功能 性的学者的观点： 在法治社会主义国家中，国家制定法是无法做刭全面覆盖社会生 梁治平先生的“知识传统说”。梁治平先生这样界定民间法的定 活的方方面面以及法律制定的滞后性，导致法官在司法适用时难以找 义：对于一般民众平常生活有着特大影响的民间群体，都有自己的组 到相关的法律规范，民间法会起到补充作用。 织、机构和规章制度。他们那些被制度化了的法则，虽然是由风俗习惯 (一)民间法对国家法的漏洞有补充作用 长期演变而来的，但却在某种程度上可以被我们视为法律。它不是通 法律漏洞的形成，在哲学角度上，国家法是国家以国家公权力为后 过“国家”的正式或非正式授权产生的，在这种意义上，我们可以统称之 盾而统一制定的成文法律，这就会出现法律普遍性和法律特殊性的问 为“民间法”。“1 题，这就更加说明共性的法律不可能预料到每一个具体案件的具体情 朱苏力先生的“本土资源说”。苏力先生对民间法的研究极力强调 况；还有立法者的认识能力相对于社会发展的飞快速度是滞后的；在立 本土资源。其中包括“活生生的流动着，在亿万中国人的生活中实际影 法学的角度上，随着社会政治、经济、技术、主流意识等诸多因素的快速 响他们行为的一些观念”、也包括“当代人的社会实践中已经形成或正 发展。而国家制定法无论是在程序上、还是在性质和内容上的具有稳定 在萌芽发展的各种非正式的制度”。民间法是“社会中衍生的，为社会 性，它不会随多变的社会生活轻易动摇，因而，在国家制定法尚未涉及 所接受的规则”，“民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的