反垄断法视野下行政指导.docVIP

反垄断法视野下行政指导摘 要：行政指导为现今许多国家所实施，在广泛使用的同时，也诱发了卡特尔行为，给竞争带来危害，为此需要对这类行政指导卡特尔进行法律规制。本文就先从行政指导的介绍开始，并结合日本的相关情况，探讨了反垄断法与行政指导的关系，并最终为我国如何规制行诱发垄断行为政指导的规制进行了建议。 关键词：行政指导；反垄断 行政指导作为一个当代行政法概念，最早出现在日本，被广泛运用于经济与政治管理过程中，产生了积极的社会影响。但是，行政指导在实际运作中也可能会带来反垄断法所禁止的行为，“由于主要的问题是在不正当地限制交易和事业者团体的禁止行为上，……其本来是涉及禁止垄断法的禁止行为的所有问题的。”正是因为行政指导与反垄断法存在着如此紧密的联系，对其进行规制，就显得尤为必要。 一、行政指导相关概念 在日本，行政指导经历了由非法律术语向法律术语、由认为日本单独存在向行政指导名词国际化转化的过程。“行政指导”一词最初作为官方用语使用，后逐渐出现于各新闻媒体，本来并非法律用语，在法令中的对应词语为“劝告”、“助言”、“指示”等。随着学界和实务界对行政指导认识的深入，在法令以及各省厅设置法等法律中开始使用指导一词，最具有代表意义的就是1993年的行政程序法，该法第2条第6款规定：“行政指导，一般是指行政机关在其职权或管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，而要求特定人为一定的作为或者不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为。”欧美国家则多数将行政指导称为非强制性行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动等。 在我国的现行法律中，并未直接使用“行政指导”这一说法，但我国却广泛运用行政指导来推动社会转型与经济转轨。我国内地行政法学者认为行政指导是 “行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，……针对特定相对人采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，……促使相对人为或不为某种行为之非强制性行政行为。”2 虽然行政指导行为，在我国被积极而灵活地运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效，但总体看来，和日本一样，在行政指导中也存在着很多问题。如：行政指导虽然在形式上以相对人的自由选择为条件，但在现实中，相对人的这种“意志自由”往往是很不充分的。行政主体凭借其行政上的影响力，有时会迫使相对人不得不接受指导，这样的话，行政指导就带有了事实上的强制力。 行政指导对竞争的影响也是很大的，在日本行政指导虽然有保持适当竞争、稳定经济秩序的积极作用，但在日本市场经济业已成熟阶段，在世界经济一体化、贸易自由化的大趋势下，日本政府依然通过行政指导扶植优势企业，促进产品出口的同时又设置壁垒，封锁国内市场。这既加剧了日本同欧美国家的贸易摩擦，同时也限制、阻碍了自由竞争，诱发了反垄断法上禁止的行为，如卡特尔行为等不正当地限制交易的行为。这种行政指导和反垄断法的关系，在我国也是普遍存在的。 二、日本的相关制度 （一）行政指导与反垄断法的关系 东京高等法院认为事业者团体基于各事业者的提议，就各事业者应遵守的标准价格，做出协议决定之情形下，即使此后出现相关的行政指导，也并不能认为《禁止垄断法》第8条第1款第1项所称的“竞争的实质性限制”因该行政指导而已消失。于是，判决驳回了石油联盟的上诉。该案首次表明了法院对行政指导与禁止垄断法的关系的见解，虽然，这一判例是仅限于有关价格的行政指导。但其表明，首先有关价格的行政指导原则上违法，例外地被排除违法性仅限于具备三个严格要件的情况：1、存在需要行政指导的紧急事态；2、为对付这种事态，以在社会通常观念上被认为合理的方法进行的；3、实质上不违背“确保一般消费者的利益，同时促进国民经济民主地健全地发展”这个禁止垄断法的终极目的。其次，原则上不因行政指导的存在而排出卡特尔在禁止垄断法上的违法性，除非具备上述三个严格要件的行政指导的情况。可见，即便是遵从了行政指导，违法行为之违法性也并不会因此而消失。这等于是在日本确立了行政指导不得违反禁止垄断法的法律原则。 （二）对行政指导的禁止垄断法规制 在日本，行政指导作为一种特殊的行政手段，其自身就需要受到行政法方面的规制，而对于诱发垄断的行政指导行为，不仅需要从行政法方面规制，还需要从反垄断方面给予适当的规制。 1、对行政指导的行政法方面规制 行政指导是一种非强制性的行政行为，相较于其他行政行为，其具有着自身的特殊性，在现实生活中往往具有事实上的强制力。而且行政指导是在行政机关和特定人之间秘密实施的，其内容及实施过程也是不透明的，因此也会缺乏行政的公正性。正因为如此，为了确保公正，提高行政运作的透明度，日本于1993年制定了行政程序法，提供了一些列的行政机关在提供行政指导中应遵从