科斯定理下律师在场权.docVIP

科斯定理下的律师在场权 　　摘要：尽管在《律师法》的修改中，律师在场权并没有得到体现，但其受广泛关注已是不争事实。依法治国，公平当先行，否则一切皆为空谈，这就是律师在场权“炙手可热”的重要原因。本文独辟蹊径，运用科斯定理这个经济分析工具，力图论证律师在场权设立的必要性。 　　关键字：律师在场权科斯定理必要性 　　作者简介：刘建军，江苏扬州人，中国政法大学法律硕士，专业方向：诉讼法学、经济法学。 　　 　　很明显，从法律的宗旨来看，律师在场权是保证公平、正义的一项重要权利。律师在场权是犯罪嫌疑人人权的延伸。此外，律师在场权也是国家保护犯罪嫌疑人人身权、人权的有效措施。保护受追诉人人身权不受侵犯，这是我国参加一系列保护人权的国际条约的承诺，也是我国政府的一贯立场。而笔者并不想“人云亦云”，而试着从经济学的角度，运用科斯定理来分析这样一项权利存在的空间。 　　 　　一、 律师在场权的概述 　　 　　（一）、律师在场权的概念 　　律师在场权是指在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行特定诉讼行为时律师有权在场,犯罪嫌疑人、被告人也有权要求律师在场。通常对律师在场权的理解有广义和狭义之分。广义的律师在场权是指刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师享有在场的权利。1从狭义上说,律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段,自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结,在侦查机关每次讯问时辩护律师均有权在场,犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。2由于侦查讯问时律师在场权对于犯罪嫌疑人的权利保障具有特别的意义,也是当前我国刑事诉讼制度亟须加以完善之处,因此本文所涉及到的律师在场权都是侦查阶段的律师在场权，即狭义的律师在场权。 　　（二）、律师在场权的内容 　　我国的审判机关是通过抗辩攻守式的控辩模式来对刑事案件进行审理，这种模式的最重要前提是从诉讼程序启动开始到案件终结，控辩双方的权利与义务必须是公平的，这样才会保证双方有真正对抗的空间，才会通过实现程序正义来赢得实质正义。但???现实诉讼中，公诉机关的表现却广为人所诟病：非法羁押、刑讯逼供、律师的“三难”问题愈演愈烈（会见难、通信难、阅卷难），等等。3因此，为了实现真正的程序正义，达到法治昌明的预期目标，律师在场权的设立已经刻不容缓。笔者认为，律师在场权应该知情权、帮助权、监督权、异议权、申诉权、签字确认权等。只有由这些权利构成，律师在场权才会起到其应有的诉讼保护之效能。 　　 　　二、 科斯定理 　　 　　科斯认为如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么他们就可以自己解决外部性问题。这就是著名的科斯定理。它包含两个定理：第一定理是在存在外部性条件下，假定交易成本为零，产权是明确界定的，则无论产权在谁一方，交易双方都可以使资源获得同样的有效配置。第二定理是若交易费用大于零，则不同的产权界定会造成不同的资源配置结果。这个定理的意思是说，不管原始的产权边界是否清晰，只要不存在交易费用，最终都可以通过双方协商找到产权边界，从而使双方的权利达到一种均衡状态。4“根据科斯定理,能使交易成本最小化的法律是最好的法律。” 5 　　如此看来，科斯定理的核心作用就在于：只要是法律活动，不管是立法、司法还是执法，它都是想充分发挥对稀缺资源的分配作用。因此，所有法律都应力图实现对资源的优化配置，也就是效率的最大化，而科斯定理正是解决这些问题的一把金钥匙。 　　 　　三、 科斯定理论证律师在场权设立的必要性 　　 　　前文提到的科斯定理，是一条与交易成本和产权紧密联系的经济学法则。科斯定理的作用在于对现有的资源进行优化配置，因为现有的资源是有限的，是稀缺的。既然在这个世界上，交易成本为零是不现实的事情，因此，为了实现资源的优化配置，就必须要考虑交易成本，因为交易成本的高低是衡量资源优化配置程度的标尺。而且假如你要向穷人和富人各捐赠一百元，富人可能都会嗤之以鼻，而穷人定会觉得如救命稻草，对你感激涕零。因此，同样的资源，同样的产权，配置给不同的人会产生不同的效果。这就决定了在使用科斯定理的时候，一定要努力实现两点：一是要努力降低你的交易成本；二是要将你手中的资源尽量配置给最需要它的人。 　　科斯曾在他的《社会成本问题》用了一个例子来说明科斯定理，即农场主和牧场主之间就牧场主的牛偷吃农场主的庄稼而造成的损失进行谈判的例子。在此基础上，笔者试用这样的方法来分析侦查机关和被追诉人一方的关系。一种状态是：着眼于侦查机关的侦查权，即侦查机关的侦查权胜过被追诉人应有的合法权益。在这种状态下，因为侦查机关的侦查给被追诉人带来了损害，侦查机关和被追诉人方就会权衡。此时，设定侦查机关行使无限的侦查权（有越权、滥用权力的可能）和有限的侦查权（在法律的权限内