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论不作为犯作为义务来源 　　摘要：不作为犯的作为义务来源问题在中外刑法理论中虽然探讨了很长时间，但至今仍没有达成共识，因而这一问题尚有很大的理论探讨空间。不作为犯可以划分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种类型。由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别，两者的作为义务来源也应有所区别。纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性，而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外，通过解答所谓前行为保证人类型问题予以最终确定，因而其作为义务来源只能限于特定的职务或业务行为和特定的法律行为。 　　关键词：不作为犯；作为义务；前行为保证人；先行行为 　　中图分类号：D924　文献标识码：A　文章编号：1001-4608(2012)01-0051-07　收稿日期：2011-05-21 　　作者简介：马荣春，博士，南京师范大学法学院博士后，扬州大学法学院副教授 　　210046 　　一、问题的提出 　　当作为与不作为构成犯罪行为的两种基本方式，则作为犯与不作为犯也就构成了犯罪的两种基本样态。然而，作为一种“消极”的犯罪样态，不作为犯却在不作为的因果关系和作为义务来源等方面生成了较为丰富的刑法理论。不作为犯在作为义务来源问题上所“营造”的理论局面是：不作为犯的作为义务来源问题在大陆法系刑法理论中已被探讨了近两个世纪，并形成了独具特色的保证人地位理论，但至今仍没有达成共识。相比之下，就像对待其他刑法理论问题一样，中国内地的刑法理论对不作为犯的作为义务来源问题也是浅尝辄止。这就意味着不作为犯的作为义务来源问题尚有很大的理论探讨空间。而在实践中，由于作为义务来源直接决定着不作为犯包括纯正不作为和不纯正不作为犯的成立范围，并事关罪刑法定原则，故对此问题的探讨也有着重要的实践意义，正如有学者指出：“由于纯正不作为犯罪在刑法中有明文规定，因此，在司法实践中不会发生困难。”而“不纯正不作为犯罪，由于在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践的认定中往往存在困难。”其言有无刑法的明文规定，最终所指的便是不作为犯的作为义务来源问题。显然，不作为犯的作为义务??源问题关联刑法实践，包括罪刑法定原则的贯彻与落实。 　　在刑法理论上，不作为犯可以划分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种类型。何谓纯正不作为犯?“在刑法理论上，纯正不作为是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为。”又何谓不纯正不作为犯?“在刑法理论上，不纯正不作为是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。”由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别，两者的作为义务来源也应有所区别。有关不作为犯的作为义务来源，国内刑法理论通说将其分为四种：一是法律明文规定的作为义务。这是不作为之作为义务的主要来源，是罪刑法定原则的必然要求；二是职务或业务要求的作为义务。该义务是指一定的主体由于担任某项职务或从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务；三是法律行为产生的作为义务。这里的法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为；四是先行行为引起的作为义务。由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。在此基础上，也有学者提出，诚实信用与公序良俗也可产生不作为犯的作为义务来源。显然，从在形式逻辑上来看，纯正不作为犯和不纯正不作为犯各自的作为义务来源可以包括上述5种观点。然而，在这里，笔者之所以强调“在形式逻辑上”，是因为有一个问题要被引发出来，即纯正不作为犯和不纯正不作为犯各自的作为义务来源到底各自是怎样的? 　　笔者认为，由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别，两者的作为义务来源也应有所区别。纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性，而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外，需要通过解答所谓前行为保证人类型问题予以最终确定。虽然长久以来，在学术上和实务上，前行为人的保证人类型已成为一种不加怀疑的确信，但如今看来，学术上对前行为保证人类型的“确信”是来自对其理论依据的“盲信”，而实务上对前行为保证人类型的“确信”则是来自对以恶制恶的“迷恋”。因此，从所招致的理论与实践问题以及理论依据所存在的问题，不纯正不作为犯的前行为保证人类型应予否定，那么，先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源也应予以否定。而否定不纯正不作为犯的前行为保证人类型，即否定先行行为可以构成不纯正不作为犯的作为义务来源，即等于否定所谓前行为保证人类型的不纯正不作为犯本身，那么，不纯正不作为犯的作为义务来源只剩下两种，即特定的职务或业务行为与特定的法律行为。当立法强行规定，先行行为或前行为招致发生法益侵害的危险，行为人负有防止之义务，则所成立的仍然是纯正不作为犯。对此，笔者将在下文中就纯正不