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论劳动合同法下末位淘汰制 　　 【摘要】 末位淘汰制作为一种绩效管理方式，其合法性一直受到争议，尤其是在《劳动合同法》实施之后，原因在于各方对末位淘汰的理解及操作的差异。因此，只有全面认识末位淘汰制的内涵，分析末位淘汰的具体实现方式，实现与现有法律的衔接，才能为其合法化找到出路。 　　 【关键词】 劳动关系 末位淘汰 法律依据 　　 一、引言 　　 “末位淘汰”作为一项管理手段，由于其在实际运用中极易侵犯员工的合法权益，被引入以来一直饱受争议。2007年12月12日劳动和社会保障部劳动工资司副巡视员董平在深圳表示，很多单位和企业采用的“末位淘汰制”是没有法律依据的。2007年11月24日，著名劳动关系专家、中国人民大学常凯教授表示，《劳动合同法》出台后，末位淘汰制等将会变成非法行为。但在实践中，仍有不少法律人在寻求其合法化的途径。2008年9月，厦门市湖里区人民法院陈艳红在《劳动合同法下末位淘汰制的出路》一文中，分析末位淘汰制合法性问题，并探讨制度自身的改革与完善。2011年11月，北京师范大学珠海分校的黄国琴、陈丽娟在《末位淘汰制之法律风险的规避》一文中，分析用人单位实行末位淘汰制时可能存在的法律风险问题以及如何规避风险。2007年8月23日，湖南省醴陵市人民法院民事审判庭在谢燕诉中国建设银行股份有限公司株洲市分行劳动争议案的判决中，也肯定了末位淘汰在特定情形下的合法性。那么，到底该如何看待末位淘汰制呢？本文将主要从劳动合同法的角度来展开分析。 　　 二、末位淘汰制的涵义及争议分析 　　 “末位淘汰制”最早源于欧美某些学校考试时一种评分体系，而真正使之扬名的，则是美国GE 公司前CEO 杰克?韦尔奇提出的“活力曲线”，也叫10%淘汰率法则。该制度是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设计科学的考核指标体系，以绩效考核体系的具体指标定期对员工进行考核，根据考核结果进行合理排序，并将一定比例排名最后的员工进行调整岗位或者将不合格的员工辞退的绩效管理制度。 　　 根据该定义，末位淘汰可分为两种情况：一种情况是与绩效成绩靠后???员工终止或解除劳动合同，即从所在单位淘汰；另一种情况是将末位员工变更工作岗位，即将绩效成绩靠后的员工，从高薪职位调至底薪职位，或从原岗位转到其他岗位，即从所在岗位被淘汰。具体到实践操作当中，末位淘汰中所涉及的终止或解除劳动合同，变更工作岗位又可以进一步细分。终止劳动合同又可分为约定终止和法定终止，其依据主要是《劳动法》第二十三条和《劳动合同法》第四十四条；解除劳动合同又可分为协商解除、过失性辞退和无过失性辞退，其依据主要分别是《劳动法》的第二十四条、第二十五条、第二十六条和《劳动合同法》的第三十六条、第三十九条、第四十条；而变更工作岗位也分为约定变更与法定变更，其主要依据是《劳动法》第十七条、第二十六条和《劳动合同法》第三十五条、第四十条。正是由于对末位淘汰认识不同以及实践中操作手法各异，导致对末位淘汰制合法性的判断存在很大差异。 　　 三、末位淘汰制的困境与出路 　　 1、对以劳动合同终止方式实现末位淘汰制的分析 　　 关于劳动合同的约定终止，《劳动法》第十九条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……（6）劳动合同终止的条件”；第二十三条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”该规定为末位淘汰制在原有法律环境下的适用提供了空间。如前所述，《劳动合同法》不仅在第十七条规定的劳动合同必备条款中将约定劳动合同终止条件予以排除，同时在第四十四条中，特别删去“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。《劳动合同法实施条例》第十三条又进一步明确规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。如此一来，通过约定劳动合同终止条件实现末位淘汰的通道就被彻底断绝了。 　　 关于劳动合同的法定终止，《劳动合同法》第四十四条规定了六种情况：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位与劳动者终止劳动合同必须满足以上列举的情形，仅以“末位”为由终止劳动合同在《劳动合同法》环境下是行不通的。但以“末位”为由待劳动合同期满后终止，则不违背相关法律规定，因为其不仅具备“末位”这一事由，更满足了“合同期满”这一法定条件。 　　 2、对以解除劳动合同方式实现末位淘汰制的分析 　　 由于以约定方式解除劳动合同来实现末位淘汰，需要劳动者的同意，具有不确定性，