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制度性保障宪法理论流变及现代价值 　　摘 要：“制度性保障”理论为德国宪法学上的通说，其涵摄的宪法学思想对德国基本法产生深远的影响，经历了从传统制度性保障到“作为制度的基本权利”理论的发展，并推动了基本权利客观价值秩序理论的产生。制度性保障理论展现了国家宪法学说及宪法实效性的发展为一个渐次的法治进化过程。既为法治后发国家推进宪法实施提供文本规范的解释路径，又为其展现宏观的发展前景。 　　关键词：制度性保障 基本权利 客观价值秩序 国家的保护义务 　　中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0135-10 　　“制度性保障”理论在德国的系统化与发展，与德国19世纪的制宪史、形式法治国学说、法律实证主义及其影响下的“立法者主权”理论有着深厚的渊源，其流变映射了德国社会政治经济及法学理论的发展与变迁。近年来，“制度性保障”理论在中国的宪法学研究领域受到越来越多的关注， ①但有关研究缺乏针对该理论的系统性梳理与探源，对我国宪法理论及宪法实效性的价值也缺乏深入的考察。本文旨在对该学说的发展演变做系统的梳理分析，阐述其对国家法治发展的意义。 　　一、魏玛宪法时期：制度性保障理论的起源 　　德国立宪可溯至19世纪早期，在当时的历史条件下，立宪目标“不是反立法；而首先是反封建”。 ②“宪法不是‘超越’法律之上的规范。无论在法理资格方面还是在程序法方面，它都不拥有特别的优越地位”。 ③在此背景下，形式法治国和法律实证主义理念产生，二者互为促进，将“法律视为纯粹的‘工具’，重视的是实证法律所发挥的规范国家生活秩序的功能，不强调法律的‘内容’，而是强调法律的‘形式’”。 ④在实践中，宪法并非法律的上位概念，不具实效性，对法律不具拘束力。基于此，魏玛宪法时代盛行“立法者主权（Souvernitt Gesetzgebers）”理念，即“立法者是最权威的宪法诠释者，其制定的法律可以更改宪法的规定。立法权原则上是无所限制的，并无所谓立法者的义务存在”。前引④，第196―198页。 即立法者原则上是自由的，其立法内容并不受宪法文本规范的制约。由此，《魏玛宪法》缺乏以宪法和法律相区别为基础的宪法学说理论作为支撑，只是“形式上”的宪法，并不具有效力上的最高性，并非是法律的法律。因此，“宪法破坏在魏玛宪法时期的国家实践中与占主流的宪法学说中都是被允许的”。[德]康拉德?黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第527页。 　　（一）制度性保障理论的提出 　　缺少宪法学说理论支撑及实效性的宪法并非真正意义上的宪法。与《魏玛宪法》受到的诸多捧誉相反，卡尔?施米特对其进行了深刻的反思，指出“魏玛宪法本身包含自己推翻自己的合宪成分”，刘小枫：《现代人及其敌人：公法学家施米特引论》，华夏出版社2005年版，第246页。 其实效性大为欠缺，尤以规定公民基本权利的第二章为显例，基本权利条款面临着被立法者以法律的方式架空，丧失宪法上之意义的风险。原因在于“自从传统的自然法被扫进历史的垃圾堆，规定国家的法规体系已经没有‘终极正当性’的基础”。[德]卡尔?施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，中文本前言第3页。 由此，需要另立“宪法学说”。参见前引⑧，中文本前言第5页。 因为“欧洲国家的历史有订立契约的经验，但绝无民主‘立宪’的经验，虽然有了宪法，但还没有宪法‘学’”，前引⑦，第20页。 还没有搞清楚何为宪法及其作用与本质。 　　鉴于国家有宪法，但无法达至其目标的现实，卡尔?施密特1928年出版了《宪法学说》一书并提出“绝对的宪法概念”，卡尔?施米特深刻地影响了20世纪西方的政治和法学思想，是20世纪最具学术创造力和思想辐射力的学者之一，也是该世纪最重要的思想家之一。《宪法学说》是施米特一生中撰写的最具学术分量、篇幅也最大的论著，以解释魏玛宪法为基调，深入讨论了民主宪法这一现代国家立身之本的各种基本问题，被学界公认为宪法学史上的重要论著。参见前引⑦，第19页；[美]乔治?施瓦布：《例外的挑战――卡尔?施米特的政治思想导论（1921―1936）》，李培建译，上海人民出版社2011年版，总序第3页。 或曰“实证宪法”参见[加]大卫?戴岑豪斯：《合法性与正当性――魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第60―62页；前引⑦，第246页。 的概念，并试图建立一个体系。施米特认为，“每一部宪法都包含不能被简单多数或特定多数废除的基本核心，他举出神圣不可侵犯的各种制度”。前引B11乔治?施瓦布书，第107页。 被其指涉为应该由宪法予以保障的、不得由法律加以侵犯的制度性保障的实例有：《魏玛宪法》第103条关于职业公务员队伍保障机制的规定；第105条关于禁止