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流氓软件侵权行为法律规制研究 　　摘要：在明确了“流氓软件”定义的前提下，针对国内目前对“流氓软件”规制的主要缺陷作出分析，并以此为基础，提出了“流氓软件”侵权行为法律规制的主要策略。 　　关键词：“流氓软件”侵权行为法律规制 　　 　　1 “流氓软件”概述 　　 　　中国互联网协会于2006年11月22日认为，恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。同时指出，只要涉及以下八种现象之一，便可以被认定为恶意软件：强制安装，难以卸载，浏览器劫持，广告弹出，恶意收集用户信息，恶意卸载，恶意捆绑，其他侵犯用户知情权和选择权的恶意行为。为了保证“恶意软件”定义的可操作性，中国互联网协会于2007年6月15日又发布了《恶意软件定义细则》，将“恶意软件”的八种现象细化到22条具体特征，规定具有22种特征之一的软件，即可被认为是恶意软件。“流氓软件”之所以能够侵害网民的合法权益与网络环境下公民信息能力的扩张有着直接的联系，因此，我们可以将“流氓软件”侵害网民合法权益的问题归结于网络环境下公民信息能力扩张而导致的权利冲突。 　　 　　2 国内目前对“流氓软件”规制的缺陷 　　 　　2.1 计算机系统本身对“流氓软件”提供了便利条件 大多数“流氓软件”都需要侵入他人的计算机系统安装后运行。一般而言，“流氓软件”运行所占用的资源很有限，且不会象病毒一样自我复制、无限繁殖，对资源占用形成累积效果，这样，即便“流氓软件”的进程就夹杂在进程队列中，其对系统运行效率的影响也很小，很难为计算机使用者所察觉。再者，随着集成电路技术的发展，计算机单位存储空间的价格也越来越低，单台计算机上配置的存储空间也越来越大，而相对巨大的存储空间以及操作系统等大型系统软件而言，“流氓软件”对存储的需求一般很小，占用资源非常有限。因此，“流氓软件”对计算机系统物权的侵害是非常有限的。对物权的保护，民法上可以采用物上请求权和侵权请求权。物上请求权源于物权，是物权效力的内容之一，物上请求权的目的是排除物权受侵害的事实或者物权受侵害的可能，恢复、保障物权的圆满状态。而侵权请求权源于债权，是债权的内容，在物权保护中，侵权请求权的目的是填补物权人无法通过行使物上请求权恢复的损失。物上请求权和侵权请求权是从不同的角度对物权进行不同的保护。如果物权遭受到侵害但没有发生价值减损，或者物权仅有遭受侵害的可能性而并未影响物权人的现有利益时，则只能行使物权请求权；如果物权遭受的损害已经发生，而且损害没有必要或没有可能通过恢复原状等物权请求权获得救济，则只能通过损害赔偿的侵权请求权获得价值上的补偿。“流氓软件”对他人计算机系统资源的使用，虽然侵犯了所有者的物权，但是仅涉及计算机系统的使用权，由于计算机使用的特点，软件的运行一般不会对硬件造成损害以至价值减损，因此，所有者也只能以物上请求权要求排除侵害、恢复原状。在当前“流氓软件”泛滥的大环境下，这显然不足以实现惩戒“流氓软件相关责任人、救济受侵害用户、净化网络环境的目的。 　　 　　2.2 规制“流氓软件”缺乏针对性 “流氓软件”泛滥的重要原因在于经济利益的驱动，而这并非是用户计算机物权所带来的，而是主要是通过侵害用户信息自由权和隐私权获得的。要根治“流氓软件”问题，就必须从“流氓软件根源入手，纠出幕后黑手，斩断其经济利益链。侵权法具有补偿、保护和创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制等多项功能。而物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。显然，侵权行为法在规制“流氓软件”问题上比物权更具有优势，可以达到惩戒“流氓软件幕后黑手的目的。使用侵权行为法直接针对“流氓软件”的侵害对象进行救济，更具有针对性，也更容易实现规制“流氓软件”的目标。总之，我国法律界目前提出的主要“流氓软件”法律规制策略并不能发挥应有的规制作用，对于大部分，尤其是那些没有明确版权或商品性质的“流氓软件”而言，它们的作用甚微。尽管从采用的法律性质看，法律界人士还是出于保护网民的合法权益的目的，基于民法或具有民法性质的法规，但是，依然无法对权益受到侵害的网民进行有效的救济。 　　 　　3 “流氓软件”侵权行为法律规制策略 　　 　　“流氓软件”侵权情况相当复杂，既有针对公民信息自由权的，也有针对公民隐私权以及信息所有权的，还可能会侵害计算机系统所有者的物权。鉴于“流氓软件”侵权类型的复杂性以及我国目前相关立法的不足，本文认为，“流氓软件”侵权侵权行为法规制应以完善公民民事权利体系，构建更为成熟的民事权利保障机制为策略。根据“流氓软件”的侵权类型，民法对“流氓软件”的规制可从公民信息自由权、隐私权、物权以及信息的财产性