中国代位权制度立法完善基本路径探析.docVIP

中国代位权制度立法完善的基本路径探析 　　摘 要：我国代位权制度的立法完善既要广泛借鉴域外有益的立法和司法经验，又要立足于我国代位权制度的立法和司法的具体国情和长远发展之需。本文的观点是坚持传统代位权制度体系构造的维护，而从我国代位权制度与传统代位权制度的差异与缺失来看，要维护传统代位权制度，须对我国现行代位权制度有改革立法完善，而改革完善的核心作业，则是对我国代位权制度制度构造和程序法方面的立法完善。 　　关键词：代位权制度；立法完善；司法经验；程序法 　　1 使中国代位权制度立法模式理性回归 　　我国目前的执法环境尚不足以支持强制执行法的良好实施。这主要是我国目前民事执行存在“执行难”的问题，并在民事司法实践中日益凸显，成为社会热点和难点。其原因是多元化的，有交易信用的缺乏、司法权威尚未真正确立，加上地方和部门保护主义滋生，部分裁判服判息讼率不高而漠视裁判既判力和执行力等等，可见，我国目前这种形成于执行制度内外和法院内外的诸多因素，严重地制约着执行公正与效率的实现。 　　可见，我国目前尚无《强制执行法》，现行的《民事执行法》也存在以上诸多问题，我国《强制执行法》的出台还任重道远，而德国立法上早已具备发达完备的强制执行法，这与我国立法国情完全不同，所以我国代位权制度未来的立法完善所采取的模式，德国法的模式还不具有现实性，改革完善上自然不是首选之例。 　　2 实体法与程序法上的改造是代位权制度立法完善的核心作业 　　一项法律制度的内在构造，均具有一定的整合性。代位权制度能否达到发挥其最佳功能的效果，与代位权制度构造的各个系统保持良好运行状态以及该制度在程序方面配套措施是否协调密切相关。因此，对代位权制度的实体法和程序法的改造与完善，对内使代位权制度构造的各个部分相互协调，对外使代位权制度的实体与程序实现充分的整合，从而能使该制度最大限度地发挥功效，是我国未来代位权制度立法实践完善的核心作业。由于我国代位权制度在现行法上既有实体法的规定，又有程序法的规定，因此对该制度的立法完善应该结合实体法与程序法。实体法上的改造完善主要是对代位权制度构造方面的缺陷与不足方面的弥补完善，程序法方面的改造主要体现在对当事人的权利义务扩充与限制的问题，审判程序中的问题等等。 　　从前文与传统代位权制度的理论分析和对比，发现我国代位权的制度构造方面与程序法方面在理论上和司法实践中的种种缺陷与不足，例如制度构造上方面的缺陷表现为：（1）在权利客体上：我国代位权行使的客体范围狭窄与传统民法代位权客体范围宽泛的不协调：传统的非金钱给付内容的权利与我国金钱给付内容的权利均是具有财产价值，对债权保障的意义应无区别，因而没有理由表明我国的客体范围限于金钱给付内容比传统的非金钱给付内容的客体行使更具正当性，不存在“过多干涉债务人权利”之嫌，而其理由主要是与我国代位权行使的归属效果系统保持协调的缘故；（2）代位权行使种类方面，我国仅规定种类债权代位与传统代位权种类债权、特定物债权及保存行为的代位的差距：我国仅适用于债权请求行为的代位中的种类债权的代位，而保存行为和特定物债权之代位均缺失，无存在的余地；（3）代位权行使方式上，我国的仅以诉讼单一化方式与传统代位权行使方式的多元化的不同；（4）归属效果上，与传统代位权的入库原则相比，我国的优先受偿原则的不具有理论可行性与司法实务的操作性，以及我国责任财产不足时债权保护机制中，撤销权、申请参与分配和破产制度的权利行使的归属效果均实行的入库规则，而代位权制度的归属效果实行优先受偿原则表现出不协调性。 　　3 维护传统代位权的价值功能，使中国代位权价值功能理性回归 　　（一）应从“债权人最大利益保护”向“衡平各方当事人利益”重定位 　　对于我国代位权制度的所应追求的价值目标，我国学者也无统一定论，一说认为我国代位权制度首要价值取向是保障债权人的债权实现；根本目的是为保护债权人利益所设。此说为我国当前主流观点。另说则认为，代位权制度实际上法律侧重点保护的并非债权人利益，而是通过对三方当事人利益的重新定位来实现各自利益衡平，最终达到保护交易安全。而传统代位权制度的价值取向前文已经分析，仍然以平衡当事人各方的利益为终极目标，这与传统代位权制度由于遵守“入库规则”，体现了在对债权人予以保护的同时，适度保护债务人的利益，对由于债务人的原因造成的当事人各方利益失衡的情况进行调整，质言之，入库原则使代位权制度进行了两次平衡。而我国代位权行使直接受偿的的归属效果却打破了传统代位权的这种平衡。所以说，民法强调的就是一种平衡的艺术，任何一种法律制度只注重?哪骋环降笔氯死?益保护的角度出发，必然会导致其他当事人的利益失衡。例如，即使单纯地保护债权人利益，也会在债权人之间产生不公平现象，更不用对债务人和次债务人利益的保护失衡，