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从与奸淫幼女罪的关系分析嫖宿幼女罪之存废 　　【摘 要】笔者认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪为想象竞合关系，一般嫖宿幼女的行为同时也构成奸淫幼女罪，遵循“从一重罪处罚”的原则，当“嫖宿者”对幼女表现为性交、类似性交和猥亵行为时，应按嫖宿幼女罪处罚，其法定刑为五年以上有期徒刑；当行为人先“逼良为娼”然后嫖宿的，应按奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪数罪并罚；当行为人出现刑法236条第三款中的加重情节时，应按奸淫幼女罪加重处罚。因此，从想象竞合关系处罚，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪并非互斥，其不仅能够解决废除论者的质疑，而且能够体现嫖宿幼女罪存在的独立价值。嫖宿幼女罪理应保留。 　　【关键字】嫖宿幼女罪 关系 存废 　　引言 　　嫖宿幼女罪，这个备受争议的罪名，从1997年刑法规定开始，质疑的声音就不绝于耳。近几年来不断发生的轰动全国的官员“嫖宿”幼女案件，如习水嫖幼案、富源嫖幼案、略阳嫖幼案等，引起了公众的强烈不满，嫖宿幼女罪也一下子被推到了风头浪尖，刑法第360条“恶法”一说也由此传开。近来，最高法明确表态赞成废除嫖宿幼女罪，引起了各界的高度关注，嫖宿幼女罪废除的呼声一再高涨。然，我们应该透过现象看本质。嫖宿幼女罪是不是恶法，关键在于它是否有利于保护法益；此罪该不该废，则在于其是否有独立存在的价值。由此，本文将从嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪（以下简称奸淫幼女罪）的关系入手，分析嫖宿幼女罪之存废。 　　一、嫖宿幼女罪废除论的主要观点 　　嫖宿幼女罪废止论者的理由五花八门，但是其对嫖宿幼女罪存在基本的共识，即一致认为“嫖宿幼女的行为可以分解为以下构成要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女事先同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交、类似性交和猥亵”。基于此，废除论者有以下废除理由： 　　（一）嫖宿幼女罪的行为类型与奸淫幼女罪无本质区别 　　嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪在构成要件上与奸淫幼女罪存在以下异同：首先，在主体上，奸淫幼女罪的主体为年满14周岁的完全行为能力人（主要是男性），嫖宿幼女罪的主体是年满16周岁完全行为能力人；在主观方面，奸淫幼女罪要求行为人明知对方是幼女或者可能是幼女已不存在疑问，《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》也规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。可见，其主观方面与奸淫幼女罪是一致的；在客体上，奸淫幼女罪保护的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪放在妨害社会管理秩序罪一章，其保护的客体除了保护幼女罪的身心健康之外，重在社会风化管理秩序；在客观方面，嫖宿幼女罪表现为“嫖宿”行为，即是指以交付金钱或其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。由此，在构成要件上两罪存在很多交集，除了行为主体和保护客体上有微小的差别外，在主观方面完全一致，在客观方面除了存在金钱交易的内容外，并没有什么不同。嫖宿幼女罪废除论者认为，奸淫幼女行为中也存在以物质或者其他利益诱奸幼女的情况，因此从犯罪自然属性的角度而言，嫖宿幼女罪与奸淫幼女的行为没有明显区别。 　　（二）嫖宿幼女罪在主体上的规定造成了刑罚不均衡 　　如上所述，奸淫幼女罪的行为主体为年满14周岁的行为人，而嫖宿幼女罪规定的主体为年满16周岁的行为人，因此，年满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女的构成刑法上较重的强奸罪，而年满14周岁不满16周岁的人嫖宿幼女的却不构成任何犯罪，有的学者不仅发出这样的疑问：同样是奸淫幼女的行为，为什么以交付金钱或其他财物为代价的嫖宿行为其主体的刑事责任年龄要高于基于爱情而产生的与幼女发生性关系行为？”同时，对比年满16周岁的行为人事实了嫖宿幼女的行为将会处以5年以上有期徒刑，其刑罚跨度过大，也造成了刑罚不均衡。 　　（三）嫖宿幼女罪法定刑畸重、畸轻 　　嫖宿幼女罪废除论者一致认为嫖宿幼女罪的法定刑相比强奸罪的法定刑有失合理，出现畸重、畸轻的现象。评价其过轻的观点认为，“从刑法条文的规定上看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的保护低于对一般幼女的保护，这是不平等的”。评价其过重的观点认为，“嫖宿幼女罪的社会危害性远不会大于强奸罪，故其法定刑亦不应高于强奸罪，即使是法定最低刑也不应高于强奸罪。” 　　（四）嫖宿幼女罪承认幼女具有卖淫意思能力 　　嫖宿幼女罪针对的是特殊的对象，即卖淫的幼女。废止论者认为，将嫖宿幼女罪与奸淫幼女相独立，乃是以卖淫的幼女有“卖淫意思能力”为前提，因此这一规定就导致了刑事责任能力认定依据上的矛盾。因为，刑法规定奸淫幼女罪中只要行为人实施了奸淫行为就构成犯罪，而不管幼女是否“同意”，法理