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从业禁止规定的性质及适用问题探究 　　摘 要：无论从实然还是应然的层面来分析，从业禁止规定在性质上都应是一种保安处分措施而非刑罚。在适用从业禁止时，应坚持法定性、必要性、相当性的原则，针对特定的对象，并须考虑具体的适用条件和适用结果，区分其与行政处罚。本条款在实践中的适用采取并科主?x的模式，即不能独立于主刑、附加刑单独对行为人施加，其依附的刑罚可以是管制、拘役、有期徒刑（包括减刑后的有期徒刑）。 　　关键词：从业禁止；保安处分；司法适用 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）06 ― 0093 ― 03 　　一、从业禁止规定的性质 　　《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式生效，第一条规定在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一，即从业禁止条款（也成为职业禁止条款）。关于其性质，主要是探讨其是属于保安处分范畴还是刑罚（资格刑）。 　　（一）资格刑与保安处分的关系 　　首先应当明确的问题是保安处分与刑罚的关系问题。对此，学界主要存在着一元主义与二元主义两种观点：一元主义着眼于行为人，认为刑法是对行为人性格上存在的危险性进行威慑、感化、教育，因此无论是保安处分还是刑罚，其本质都是相同的；二元主义认为刑罚是对行为人犯罪行为的报应，而保安处分是对行为人可能具有的危险性进行预防，二者并不是等同的。本部分的讨论立足于二元主义，即区分刑罚与保安处分，认为保安处分在本质上与刑罚是不同的处分。 　　保安处分，在概念上有最广义、广义、狭义、最狭义之分①。而在此处讨论从业禁止的性质，是基于狭义的保安处分的概念，即为了维持社会秩序，同时以教育、改善行为人为目的，而施行的一种国家处分。学界对于资格刑的概念也存在广义与狭义之分，我们立足于广义的资格刑概念，即资格刑不但包括剥夺行为人在公法上享有的一些权利，而且也包括行为人在私法上享有的的某些权利，如从事某种职业的权利。 　　（二）理论争议 　　有学者认为刑法有必要设立相应的资格刑，限制或禁止其以后从事相关职业。这既是一种对行为人的惩处，也有利于预防其再次利用职业进行违法犯罪活动②。如在《意大利刑法典》第 19条中，规定了“禁止从事某一职业或技艺”和“停止担任法人和企业的领导职务”的资格刑③。但由于社会生活的发展、行为人自身的改变以及犯罪方式的升级，需要有更加适应于社会要求的保安处分措施来配合和补充刑罚，使惩罚和预防犯罪的机能得到充分实现④。笔者赞同从业禁止属于保安处分措施的观点。 　　1.实然层面 　　刑法中所规定的对犯罪行为进行制裁，无非就是“刑罚处罚方法”或者“非刑罚处罚方法”。根据我国刑法中关于刑罚种类的规定，即第三十二条明确指出了刑罚分为主刑和附加刑，第三十四条、第三十五条分别规定了主刑和附加刑的具体刑种，都没有涵盖从业禁止规定的内容。如此，就可以认为从业禁止规定也属于是一种非刑罚处罚方法。此外，刑法第三十七条规定了几类非刑罚性处置措施，而《刑修（九）》既然将禁止从事特定职业的规定作为刑法第三十七条之一的内容，就表明了从业禁止规定也是一种非刑罚的处置措施，其立法旨意建立在第三十七条的基础之上⑤。最后，第三十七条之一从业禁止规定中也提到了“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的内容，由此可见，从业禁止作为一种更侧重于预防再犯罪的规定，被视作刑罚的辅助性措施，具有较为明显的保安处分性质。 　　2.应然层面 　　从应然方面进行考虑，一是从业禁止规定虽然同刑罚一样具有一定的惩罚性，但其设立的根本目的不是为了惩罚犯罪分子或者说是出于一种报应的目的，更重要的还是为了扩大司法机关的司法裁量权，根据行为人自身的情况采取的补充性措施，以起到预防犯罪的目的；二是从刑法谦抑性的角度来说，将从业禁止规定纳入到刑罚体系中并不一定就意味着刑罚的轻缓化，从程序上来说，如果行为人的犯罪行为情节轻微不需要判处刑罚，则适用第三十七条的规定，对其适用其他法律法规中的限制从事某一职业的行政处罚或者行政处分，属于行政责任的范畴；若需对其追究刑事责任，如果是在主刑基础上附加从业禁止资格刑，事实上也是一种刑罚的加重，如果是罪行较轻，则单独适用从业禁止资格刑，也并没有凸显出谦抑性和轻缓化的特点。 　　二、从业禁止规定的具体适用 　　（一）适用对象 　　第三十七条之一中提到，本条款适用的对象是因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人。要明确究竟针对哪些犯罪可以适用从业禁止条款，必须准确理解“职业便利”和“违背职业要求的特定义务”两个概念。 　　1.“职业便利” 　　此处的利用职业便利实施犯罪，并不同于如受贿罪构成要件中“利用职务便利”，二者的属性不同，职务是指行为人在某一行业领域、单位、企业、公司