从司法实践角度浅议罪刑法定原则与社会危害性冲突与平衡.docVIP

从司法实践角度浅议罪刑法定原则与社会危害性的冲突与平衡 　　[摘要]自1997年我国新刑法中首次确立了罪刑法定原则，许多专家学者开始就罪刑法定原则与社会危害性在刑法理论中的并存与冲突问题产生了较大争议。社会危害性理论在刑法中的存在，是否就意味着罪刑法定原则无法在刑法中贯彻实施？笔者认为，二者之间的存在还是有一定的合理性与必要性的，特别是在当前多变的社会经济发展过程中，罪刑法定原则不能完全取代社会危害性的相关功能与属性，社会危害性在法律适用中的依然有着自身价值。 　　[关键词]罪刑法定原则；社会危害性；冲突 　　一、罪刑法定原则的内涵与渊源 　　罪刑法定原则，指某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律事先明文规定，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。对此，我国刑法第3条对罪刑法定原则作出了明确规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”大部分学者认为，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。1 　　“罪刑法定”的产生，最早可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章。其第39条规定，“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被法学理论界普遍认为是罪刑法定主义的渊源。到1810年的《法国刑法典》，其第4条也规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”自此，罪刑法定主义作为“保障国民权利和自由免受强大的国家权力侵害的必不可少的一大铁的规律”，开始成为近代刑法的基本原则，而《法国刑法典》则被认为是罪刑法定主义的直接渊源。 　　在我国，罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则正式予以确立，是在1997年全国人大对原有刑法进行大规模的修订时。罪刑法定原则被纳入我国刑法的基本原则，进一步推动了刑事立法的完善和进步，也被看作是我国刑事立法史上的一大进步。 　　罪刑法定原则的确立，一方面是对立法权本身的限制，否认国家有对公民行为进行事后的形式追溯的权利，这就是从罪刑法定原则中派生出来的刑法不溯及既往的原则。另一方面，也是更重要的意义，在于对司法权的限制，防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。 　　二、社会危害性的界定与表现形式 　　社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或者那样损害的特性。2从上述定义不难看出，评判某种犯罪行为是否具有社会危害性，应当同时具备质和量的统一。也就是说，如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。 　　传统的刑法理论，一般都将行为是否具有社会危害性来作为犯罪的基本特征和本质特征。即行为人实施的犯罪行为是否对国家和人民利益造成了相应的危害。结合我国刑法第13条关于犯罪的基本内容，概括起来主要表现在如下几个方面：（1）危害人民民主专政的政权，即社会主义制度的政治基础；（2）危害国家所有和劳动群众集体所有的财产，即社会主义制度的经济基础；（3）侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利；（4）破坏社会秩序和经济秩序。上述观点认为，刑法13条通过列举犯罪所侵犯的客体揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。这些方面概括地反映了在我国犯罪的社会危害性的基本内容。 　　“社会危害性”一词，并非我国首创。早在1789年的法国《人权宣言》第5条中，就明确宣示：“法律只能禁止对社会有害的行为；法律无权禁止对社会没有危害的行为。”不少学者认为，宣言中的上述规定明确将“社会危害性”作为了犯罪的最本质特征，并且将“社会危害性“这一定义作为刑法中一个不言自明的常识性问题，具有不可动摇的地位。3 　　在我国，自1997年新刑法颁布后，许多专家学者开始为社会危害性在刑法理论中的存在的必要性及合理性产生了较大争议。不少反对者认为，社会危害性的相关规定明显与新刑法中规定的罪刑法定原则相抵触，甚至有学者从规范学的角度，进一步对社会危害性大加挞斥，认为：“对犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎么言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用”。4与此相对的，不少学者却认为，社会危害性作为一项基本内容存在于我国刑法之中还是具备一定的合理性：“犯罪本质是多元的，社会危害性是犯罪的本质。作为犯罪本质，社