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价值与正当性法律移植的演进路径 　　摘要：法律移植是法律发展、变革和传承的规律之一，已成为法学界的共识。推动或阻却法律移植的因素本身，不论是肯定论或否定论均无法抹除法律移植的历史情结，因为法律移植的效用分析，是以法学家为主体的法律共同体对包含政治在内的诸多因素的历史考察为基点的，从这个意义上说，法律移植的历史主义研究具有独特的价值，从而凸显其研究路径的正当性。 　　关键词：法律移植；历史研究；正当性 　　中图分类号：D9 　　文献标识码：A 　　文章编号：1004-0544(2007)04-0117-03 　　 　　“移植”一词早已超越生物学和医学的边界，人类尝试把非物质的“受体”植入社会乃至人们的心灵深处。法律移植之所以为法学界所注目，因为法律移植是法律发生的规律之一。亦有学者从社会学和文化学角度研究法律移植的必然性和必要性。法律移植作为一种高度创造的活动，它不仅要求移植方对移植“受体”的法律文化特质之整体匠心独具，而且要求法律移植的参与者具备超凡的法律智慧和判断力，否则，由于对不同法律文化属性的细微差异的体悟不够精准而“误读”和“误用”，不仅会出现法律文化“供体”和“受体”排异现象，遑论其成效了。 　　 　　一、 法律移植理论的历史考察 　　法律移植(legal transplant)，其含义一般是指特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。法律保守主义从近代孟德斯鸠的“环境决定论”和以萨维尼为代表的历史法学派那里找寻到以下“珍贵”见解：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”如果说孟氏以国家或地域等环境相异而导致其“法律精神”各自有别，从而小心翼翼地谈到法律移植的可能性。那么以萨维尼为代表的历史法学派则着重于法律民族主义的视角来审视法律移植。1814年萨维尼曾经写了一本名叫《论立法与法学的当代使命》的小册子。他在该书中写道：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃有一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特定独行的景貌。将其联结一体的乃是排除了一切偶然和任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。” 　　萨维尼与孟德斯鸠虽同为法律保守主义的代表，他在理论上并没有完全否认立法和制定法的作用，他虽然在理论并没有完全否认立法和制定法典的作用，但他将立法或制定法典贬低为从属习惯法的无足轻重的地位，因为他认为法律主要体现为习惯法，后者是最具有生命力的，其地位远远超过立法。法律是“地方性知识”的观点和孟德斯鸠一样过高地估计了环境或地理因素阻碍法律移植的程度。皈依了孟德斯鸠环境决定论的“镜子理论”，“镜子理论”认识到法律不能自足地存在。 　　上述以近代孟德斯鸠为发端历经萨维尼等人的历史法学派，再从现代到克利伍德?吉尔兹法律“是地方性知识”到“镜子理论”，这些理论的实际后果，正如阿兰?沃森所说：“由于他对妨碍法律规则移植因素的洞悉，孟德斯鸠严重地――其严重地低估了他那个时代已经进行或正在进行的成功借鉴的数量。只要关注一下西欧对罗马法的继受就足够了。” 　　作为法制史学家的阿兰?沃森(Alan Woiston)在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了凯恩?弗罗因德的上述观点，沃森在批驳凯恩?弗伦因德法律移植悲观论的同时，提出了有关法律移植更极端的观点“移植法律规则在社会上简便易行”。 　　由于其理论的逻辑复杂性，阿兰?沃森的法律移植理论容易导致歧解，有学者说：在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况，甚至认为“法律规则通常不是专门为……特定社会设计的”，这就意味着法律仿佛是超越社会、孤立存在的载体。这样的理解对沃森的法律移植理论不能不说是一种误读，因为沃森认为：法律与社会之间的关系既不是不存在，亦非简单地照镜子，而是一个微妙的、需要诸案加以研究的，内在的相互关系。 　　上述关于法律移植的历史考察，从否定论到肯定论，甚至个别学者极端的观点看出，法律移植的历史观念深深植根于两派之中，揭示法律移植与历史观念的钩联，法律制度变迁有着历史意义的必然，而不论肯定论抑或否定论均精心撷取历史段落中的历史事件去论证自己的观点，他们用历史中各个因素之间的作用关联，引发或阻碍法律移植产生的因素，从这个意义上说，他们均是历史主义的分析方法。因为“若试图界定法律与社会之间的关联，就必须考察法律怎样起源演进，由一个社会区别另一个社会。……这同时意味着法律社会学家必须亲自奔逐于比较和历史资料的收集工作，必须有精通