侵权责任与违约责任之竞合法律选择问题初探.docVIP

侵权责任与违约责任之竞合的法律选择问题初探 　　[摘要]侵权责任与违约责任在各国民事责任体系中都处于十分重要的地位，常常会产生责任竞合的问题。而在其中再加入涉外因素，则又会涉及到法律选择，这在国际私法上是一个不可避免的问题。本文从民法中的责任竞合出发，探讨国际私法上的侵权责任与违约责任竞合时的法律选择问题，试图以附属连接点的方法解决这一问题。 　　[关键词]侵权责任　违约责任　竞合　法律冲突 　　[中图分类号]DF5 [文献标识码]A [文章编号]1009-5489(2008)12-0011-02 　　 　　侵权责任与违约责任的竞合是民事责任竞合的一种典型表现形式。债务人之违约行为同时构成侵权行为之要件时，即发生契约责任与侵权责任的竞合。由于两种责任的构成要件存在差异，致使权利人在寻求救济时究竟成立何种责任会直接影响其得到救济的程度与难易。各国法律对于责任竞合时如何选择的规定各不相同。而在人员和财物跨国流动频繁的今天，侵权责任与违约责任竞合问题中又加入了涉外因素。各国实体法立法模式之不同，必然会产生法律冲突，即如何选择适用的法律的问题。 　　 　　一、识别――冲突规范的确定 　　 　　识别(Characterisation)是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释。从而确定应援用哪一种规范的认识过程。 　　在侵权责任与违约责任竞合中，识别不同，将导致不同的准据法的适用。识别为侵权的适用侵权问题的准据法，识别为合同的适用合同问题的准据法。而各国侵权领域与合同领域的准据法并不完全一样，最主要的区别在于合同准据法的选择方法以发展到以合同自体法为核心的开放性冲突规范体系，而侵权法中，意思自己的选择方法仍不普遍。二者之间的区别使得适用合同准据法或是侵权准据法会最终指向不同的实体法，从而影响最终的审判结果。所以，识别问题成为关键。 　　学者们提出过多种识别标准，大致可以概括为法院地法说、准据法说、分析法说与比较法说、个案识别说、功能定性说等等。但由于理论界对于识别标准存在较大的分歧，各国法院的司法实践也并不一致，因此大多数国家的国际私法对于此问题未作明确规定，识别问题应当留由法官自由裁量似乎成为共识。笔者认为，法官识别时要考虑促进国际民事交往，保护当事人合法权益等因素，同时要受制于本国的公共秩序。在识别的过程中，原告的选择也应当是一个考虑因素，即尽量满足原告对于救济形式的选择。 　　因此，侵权责任与违约责任竞合问题的解决路径为：识别究竟为侵权责任还是合同责任――选择冲突规范――确定准据法。 　　 　　二、附属的法律选择规则――从侵权法律适用的意思自治选择层面 　　 　　瑞士法在这一问题上的做法值得借鉴。瑞士1987年《瑞士联邦国际私法》第133条第3款规定：“尽管有本条第1、2款的规定，侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，有关侵权行为而提出的请求应适用调整该法律关系的准据法。”可见，瑞士主张在侵权责任与包括违约在内的其他法律责任发生竞合时，应适用调整其他法律关系的准据法。在侵权责任与违约责任竞合的场合，就应当适用合同准据法。 　　学者将瑞士国际私法的这一做法称为“附属的法律选择规则”，即在这一法律选择规则之下，合同的准据法并不仅限于合同的抗辩，而要扩展到整个请求，不过该请求权必须是在有合同关系的情况下。 　　附属的法律选择规则这一概念最早由德国提出，但在德国无论是立法还是司法实践对其都未引起重视，反而是在德国以外的一些国家对此有所回应。如上文所提到的瑞士国际私法的规定就是一个例子。 　　在荷兰的国际私法改革草案中，也含有附属连接点的规则。在适用附属连接点规则时必须满足两个条件：一是在侵权行为发生时，一定已经存在了合同关系。不要求合同是有效的，但当事人法律选择条款必须有效。二是主张的侵权或不法行为必须同时也是违约行为。 　　附属连接点的运用是侵权行为法律适用发展的结果与体现，从某种意义上说，这也是意思自治原则进入侵权行为准据法的路径。国际私法上的“意思自治”是指冲突规范以当事人的意思作为连接点，适用当事人各方协议选择的法律。自杜摩兰(Damolin)系统提出“意思自治”原则之后，该原则在合同领域迅速发展，成为选择合同准据法的重要原则，形成了“合同自体法”这一开放的体系。近年来，意思自治原则也正逐渐进入侵权法领域。 　　侵权领域法律选择的意思自治原则在国际私法上是一个很大的话题，国内外学者们对此也有很多论述及争论。笔者能力有限，加上本文篇幅结构的限制，对此问题不做具体探讨。学者们没有争议的是，瑞士国际私法在侵权法律选择的意思自治问题上是走在前面的，该法典第132条规定，当事人可以在损害发生后任