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俄罗斯刑法中的“合理冒险行为”规定及其启示 　　摘要：合理冒险行为是俄罗斯刑法中一项独具特色的规定。作为排除犯罪性的情形，合理冒险行为不同于紧急避险，也与正当业务行为相区别。该规定体现出宽容冒险行为、保护善意动机的独特性。对中国刑法的启示在于：目前需要谨慎建立风险刑法范式，同时应考虑将犯罪动机等酌定情节法定化。 　　关键词：合理冒险行为；排除犯罪性；风险刑法；犯罪动机；法定情节 　　俄罗斯刑法典第37条至第42条规定了六种排除犯罪性的情形，其中第41条规定的是合理冒险行为（обоснованный риск）。俄罗斯刑法将为了实现社会利益从事冒险行为纳入排除犯罪性的情形，这一点与其他很多国家刑法不同。关注该规定，有助于我们从总体上认识俄罗斯刑法中的排除犯罪性质的诸情形和深入理解俄罗斯刑事立法所体现出的价值取向，从中获取有益的启示。 　　 一、俄罗斯刑法中的合理冒险行为概述 　　 （一） “Обоснованный риск”应译成“合理冒险行为” 　　 俄罗斯刑法典的每一个条文都有标题，以对该条内容进行抽象和概括。该法典第41条的俄文标题是“Обоснованный риск”。关于这个标题，中国学者有以下几种不同译法：合理风险［1］、正当风险［2-3］ 、理由充足的风险［4］ 、合理冒险［5］。但是，将“обоснованный риск”中的“риск”译成“风险”或“冒险”的译法值得推敲。 　　 在俄文中，“риск”除了有“可能的危险，风险”的意义外，还有“冒险，侥幸，碰运气”的意思。当作“冒险”之意讲时，“риск”又是动词“рисковать”（冒险）的动名词，具有“动词”属性。风险是一种客观存在，本身不存在正当与否的问题，当导致风险的行为符合了刑法规定的犯罪构成要件，它才可能进入规范评价的领域。换句话说，作为排除犯罪性的情节，需要进行“是否有罪”判断的是行为，而不是行为本身所具有的风险。此处的“риск”不是可能发生但尚未发生的“风险”，而应当是可能导致一定危险的“行为”。 　　 俄罗斯刑法典第41条第1款规定：“为实现有益于社会的目的，从事有充分理由的冒险行为，对刑法所保护的利益造成损害的，不是犯罪。” 　　 第2款规定：“有充分理由的冒险行为，是指如果不通过此种冒险行为（不作为），上述目的便不可能实现，且实施冒险的行为人采取了足够的措施以防止对刑法所保护的利益造成损害。”第3款规定：“如果冒险行为明显地危及多数人的生命、具有导致生态灾害或者社会灾难的危险，则不视为有充分理由。” 　　 从以上内容看，“обоснованный риск”不仅是从事具有风险的行为，而且还导致了实际的损害。如果将“риск”译为“风险”则完全可能使人误解本条规定的真实含义。俄罗斯刑法典第41条第1款规定的是冒险行为的主客观特征及其法律后果；第2款进一步明确了导致危险的行为是出于公益目的的属性，即冒险行为是别无选择的且保险措施充分；第3款规定的是例外情况。综观本条三款的全部内容，所谓“обоснованный риск”实际上是基于有益于社会的目的、在事先采取足够措施规避损害的情况下从事具有风险的行为，却导致了危害的发生，也就是“出于好心却办坏了事”。 　　 在中国刑法中，没有与“обоснованный риск”完全对应的规定，也找不到现成的与“обоснованный риск”对应的中文词汇。按照字面意思可以直译为“有根据的、理由充足的冒险行为”，但又显然不够简洁，所以译成“合理冒险行为”比较恰当。 　　（二）合理冒险行为的成立条件 　　 从俄罗斯刑法第41条的规定看，合理冒险行为的成立总体上应具备两个积极条件（即第1款规定的主观条件和第2款规定的客观条件）以及一个消极条件（即第3款规定的例外条件）。 　　 俄罗斯学者根据刑法的规定对合理冒险行为作出了大致相同的归纳：有人认为“正当风险，因而也就是合法风险的基本要件是：（1）作为（不作为）是为了达到有利于社会的目的；（2）对社会有益的目的不能通过不冒风险的行为达到；（3）行为人应当采取足够的措施防止对受法律保护的利益造成损害；（4）风险不得显然伴随着对众多人生命的危胁、造成生态浩劫或社会灾难的危胁”［6］。有人认为这种冒险行为合法性的条件是［7］107：（1）冒风险人对受刑法保护的利益造成损害的行为（不行为）是为了达到对社会有益的目的；（2）该目的不可能用普通的，无风险的手段达到；（3）冒风险人认为风险的有害后果只是次要的和可能的行为（不作为）结果；（4）实施的行为（不作为）由客观上能在该情况下防止发生有害后果的有关的知识和技能予以保障；（5）行为人已采取了他认为足够的措施防止对受法律保护的利益造成的损害。还有人认为冒险行为的合法性条件是 ［8］