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公务员执行命令行为刑法规制研究 　　摘 要：公务员在执行上级命令时可能会给社会或个人的合法权益造成严重损害，我国《公务员法》对此类行为的归责、免责原则和条件作了规定，但《刑法》却没有相应的衔接性规定。考察外国刑法的相关规定及违法性理论，公务员执行合法命令造成损害的，依法应认定其阻却违法性；执行违法命令且缺乏适法行为的期待可能性的，属于阻却责任；故意执行明显违法的命令的，可能属于犯罪行为。我国《刑法》应当将执行命令行为的非犯罪性明文化。 　　关键词：公务员；执行命令；阻却违法；刑法规制 　　中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003―0751(2008)01―0112―04 　　2005年4月27日，十届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）。这部法律规定了许多崭新的内容，如其第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”该条内容是以往我国任何法律都没有涉及的。从刑法角度观察，该条规定为我国刑法理论和刑法实务提出了一个十分重要的新课题。公务员执行上级命令给公共利益和公民合法利益造成严重侵害时，在刑法上应当如何承担责任，现行刑法典并无任何规定。在外国刑法中，一般将公务员执行命令行为（为叙述方便，下文简称“执行命令行为”）规定为阻却违法事由或排除违法性的正当化行为。本文拟结合外国刑法的相关规定及违法性理论，对我国《公务员法》第54条规定的执行命令行为的刑法规制问题进行一些探讨和论证。 　　 　　 一、国外关于执行命令行为的刑法规定及其比较 　　 　　 服从和执行上级的决定和命令，是公务员依照法律应当履行的一项基本义务。由于上级作出的决定和命令可能是错误的，所以公务员在执行上级命令的过程中，就有可能对公共利益或公民的合法权益造成重大甚至是不可挽回的损害。既然公务员执行上级命令的行为是在履行法定的义务，那么，能否认为上级命令无论是否合法公务员都必须执行呢？既然公务员执行上级命令的行为是依据《公务员法》进行的，那么，对其执行过程中造成严重损害后果且在刑法上具备构成要件符合性的行为，能否追究其刑事责任呢？对执行命令行为追究或不追究刑事责任的理论依据又是什么呢？这些问题是客观存在的。不仅相关行政法律要界定公务员执行命令的行为是否违法，刑法也要区别其是否有罪。 　　 在很多国家的刑事法律中，都是在刑法典总则中将公务员执行命令行为作为正当化行为或合法行为予以规定的。如1994年法国新刑法典规定，“完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限”；瑞士刑法典第32条规定，公务员依照法律执行上级命令是在履行职务，无论出现什么情况，均属于刑法规定的合法行为；西班牙刑法典第20条第七项也有类似规定。法令行为（包括基于上级命令的职务行为）不受处罚是日本刑法的一般原则，“下级根据上级的违法命令实施的行为是否阻却违法性？应该认为，虽然阻却责任， 但不阻却违法性”①。意大利刑法典对执行命令行为是否具备刑法上的可罚性，从发布命令和执行命令两个方面作了较为详尽的规定：公务员执行命令的行为是履行公共权力机关合法命令的义务，理论上将其作为正当化原因的一种，但执行命令行为要具有排除犯罪的效力，“不论形式或实质，都必须符合法律的规定。……执行不合法命令不是正当化原因，但可能影响执行人的主观罪过”②。泰国刑法典第70条确立了处理执行命令行为的三个层次的原则：对执行合法命令的行为一律不予刑事评价；上级命令在客观上违法，但执行者在主观上阻却责任的，不予刑事处罚；执行者明知命令是违法的而予执行，应当负刑事责任。韩国刑法典规定：“依照上级命令执行职务的行为同样阻却违法性……。但是对于没有拘束力的违法命令的服从行为，违法性和责任都不能阻却。”③俄罗斯刑法典将执行命令的行为与正当防卫等作为排除行为犯罪性的情节，规定执行命令者有以下情形的可以排除其行为的犯罪性：执行合法命令而造成损害的；没有意识到命令的非法性质或者主观上因错误认识而有过失的；明知命令显然非法而不执行的。据此，只有公务员明知上级命令显然非法，并且其行为按照刑法规定构成故意犯罪的，才能追究其刑事责任。俄罗斯刑法典虽然在犯罪构成模式上不同于上述欧陆刑法，但其与后者一样，都是将执行命令行为视为正当化行为的一种予以规制的。 　　 综观上述各国刑法的规定，对于执行命令行为在以下方面的规制是基本相同的：（1）都在刑法典总则中规定，执行上级合法命令的行为即使对刑法保护的利益造成损害，也属