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对我国单位受贿罪账外暗中理性思考 　　摘要：我国刑法第387条第2款规定的单位受贿罪须以“账外暗中”收受回扣为成立要件，但是，实践中已出现用规避“账外暗中”的方式来逃避法律制裁的行为，反商业贿赂的现实已经凸现出我国刑事立法的局限。因此，取消单位受贿罪中的“账外暗中”，使刑法第387条第1、2款规定的单位受贿罪构成要件趋于一致，无论是出于刑法理论的分析还是反商业贿赂的实际需要，都是社会发展的必然。 　　关键词：单位受贿罪；“账外暗中”；理性思考 　　中图分类号：D924．392 文献标识码：A 文章编号：1000－2677(2007)02－0114－04 　　 　　我国刑法第387条第2款规定，单位在经济往来中，违反国家规定于账外暗中收受各种名义的回扣、手续费，以单位受贿罪论。目前，国家工作人员和国有单位商业贿赂已成职务犯罪重灾区，而“账外暗中”，作为单位受贿罪构成的客观要件，因其不断翻新的方式已成为犯罪分子规避法律制裁、制约司法部门打击商业贿赂的武器。因此，我们将通过对单位受贿罪“账外暗中”的理性检讨以期对其进行完善。 　　 　　一、“账外暗中”在司法中的困惑 　　 　　(一)《反不正当竞争法》中的“账外暗中” 　　商业贿赂行为违法性注定了其“账外暗中”的操作特点。“账外暗中”一词最早出现于我国1993年的《反不正当竞争法》，该法第8条为规范商业贿赂行为，作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可见，商业贿赂的主要表现形式是账外暗中给付回扣。 　　由于回扣、折扣、佣金经常容易被混淆，正确区分这三者是非常必要的。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例退还两种形式。佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。而回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取货款时，扣出一部分送给对方或其委托代理人(指经办人)的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人，但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人。存在回扣的商品交易，交易标的物的实际价格与开价额是不相符的，因此，回扣的实质是销售利益的再分配。按照《反不正当竞争法》的规定，采取的是对回扣有条件的允许原则，即账外暗中给付回扣的，才是非法行为，以贿赂罪论。因此，商业贿赂犯罪中的回扣是离不开账外暗中的，必须对“账外”和“暗中”有准确的理解。 　　我国学界通常认为，“账外”即指单位将收受的回扣不入账或不入单位正规的财务账。“暗中”指不在合同、发票等中明确表示出来。“账外暗中”是指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入，也即未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。 　　 　　(二)对“账外暗中”的规避：明折明扣明入账 　　按照《反不正当竞争法》，对“账外暗中”作上述理解无疑是正确的。问题是随着我国市场经济的飞速发展，商业竞争日趋激烈，供求失衡又必然导致买方市场的出现。而在两种体制交替之时，一些从事公益行为的单位和具有特定职能的部门，在附带从事公益经营和行使管理职能权利时，往往利用其“独家”服务的优势，肆无忌惮地与供货方串通，大量获取回扣，一些政府官员“权钱交易”的腐败行为，也为商业贿赂的猖獗提供了肥沃的土壤。为遏制商业贿赂，国家加强了对商业贿赂的打击力度，使商业贿赂有所收敛。但是由于现有法律存在的缺陷，给了行为人以逃避法律制裁的机会，其中，规避“账外暗中”就是比较典型的例子。由于我国刑法规定构成单位受贿罪必须是以账外暗中收受各种名义的回扣、手续费，于是行为人双方便恶意串通采取签订合同的方式，明文约定以让利、折扣等形式给予单位或者在合同中约定双方以低于或者高于市场一定的价格进行交易，从而予以接受单位较大利益。虽然这种利益之实质乃非法利益或商业贿赂，有时甚至可以超过单位账外暗中所得到的回扣，但由于行为人的规避，从而因不符合单位受贿罪的“暗中”要件，检察机关即使明知就里也奈何不得，无法予以法律制裁。更令人困惑和担忧的是，这样的合同是有法律效力的，因为市场经济条件下，企业享有越来越多的经济权利，由于市场经济在原则上、微观上是不需政府干预的自治经济，再加上社会公共事业逐渐实现与政府职能分开，医疗、教育、文体等事业成为企业或单位式自主管理。因此，经营者与销售者对商品是有自主定价权的，尤其是产品、原材料等的价格经常随市场的变化而上下波动，随行就市无