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论商业标识的构造与规制 　　摘 要：《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第5条第2款有关商业标识的部分应当删去其中的“商品形状”、“企业集团”、“域名主体部分”、“网页”以及“频道节目栏目的名称、标识”等表述，并将“姓名、笔名、艺名”修改为“人格符号”，以期明确对商业标识这一概念的界定。 　　关键词：商业标识；反不正当竞争；送审稿 　　中图分类号： F760.5文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）01-0056-08 　　一、导言 　　2016年2月25日，国务院法制办在其官网上公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下文简称《送审稿》）。《送审稿》分为总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则，共计5章35条。涉及有关现行法条的内容共30条，其中删除7条，新增9条。此次《送审稿》不乏亮点之处，如进一步明确经营者的概念，增加了不正当竞争行为，进一步厘清了《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的关系以及强化了相关主体的法律责任等。这无疑是我国日臻完善法律体系的体现，值得国人为之欢呼。但笔者对本草案中第5条有关商业标识的内容尚存些许疑问，故于后文提出并作出相应阐释。 　　二、“商业标识”概念的剖析 　　此次《送审稿》第5条第2款首次对“商业标识”的概念做了规定，这是一种从立法层面进行的主观解释，体现了立法者的意志，增强了法律的权威性和准确性。其表述为：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”很明显，立法者在该条的订立时采取了“概括式”与“列举式”相结合的立法方式，其首先明确了商业标识作用在于区分生产者与经营者，并在后文列举了商标、商品形状、字号等类型的商业标识。这种立法模式本身并无缺陷，其一可以促进人们更深入地理解法律，有利于法律的操作性；其二，即便面对新出现的法律现象也可通过解释被囊括进概括条款中，避免了不断修法所造成的立法资源的浪费，可谓是“一举两得”。笔者在细细研读《送审稿》对于商业标识的规范性解释之后，认为商业标识这一概念可依据其被适用对象的不同划分为两部分：商品（或服务）性标识与营业性标识。商品（或服务）性标识主要是指，一类被经营者用在其所提供的商品（或服务）上，用以区别同类的其他商品（或服务）来源的标识。如商标、知名商品特有的名称、包装、装潢等。营业性标识主要指，一类表明商品或服务提供者自身的，用于营业主体自身的标识，例如商号、企业名称、姓名等。由于人类社会经济发展的不断前行，凝结商人“信誉”的商标制度应运而生，并在发展中首先被法律承认并赋予了很强的排他权（1）。但随着近代社会经济飞速发展以及贸易全球化的不断推进，在商事活动中单单依靠商标已不再能够满足经营者从事商品服务的需求，因此在商业标识中被频繁使用并权利化的名目也越来越多，如公平交易权（竞争权）（2），域名权（所有权、专有权）（3），识别性标志权（4），商品名称、包装、装潢专有权（5），产品型号专有权（6），以及时下被热议的“商品化权”等。因此，笔者认为商业标识是商标的上位概念，其实质是将许多经营者在商业活动中使用、可以起到区分商品或服务来源并保证其品质的标识做了归纳（二者关系见图1）。本次《送审稿》第5条中对商业标识的概念进行明确，既有利于司法实践中法官对相关标识的认定，也对未来可能的商业标识立法起着推动作用，可谓是明智之举。 　　三、“商品形状”应否被列入该条中 　　“商品形状”，顾名思义应该是指一种商品或其包装的特有外部形状。其之所以会被作为商业标识的一种，主要在于特定的商品形状具有区分商品或服务来源的功能，也即其可以帮助消费者对提供相似商品或服务的多个供货商进行区分。正是商品形状在部分时候可以起到类似于商标的功能，故而包括我国在内的许多国家都将立体商标纳入商标法的保护范围（7）。例如我国“酒鬼酒”的酒瓶形状、“可口可乐”的玻璃瓶形状等。值得注意的是，本次《送审稿》中明确商品形状属于商业标识的范畴，这一点笔者认为有待商榷。 　　首先，商品形状可依据其是否被注册为商标，分为已经注册为商标的商品形状以及未注册为商标的商品形状。对于前者而言，权利人完全可以通过《商标法》对其商品形状进行保护。因为相较于其他商业标识，商标有着更为周延的规范体系，并能给与权利人更强的排他性保护。此时，权利人便无需通过《反不正当竞争法》对其进行救济。对于后者而言，又需将其分为可以注册但未注册为商标的商品形状与本身就不符合注册商标要件的商业标识。本身不符合注册商标要求的商业标识，其实指仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而具有的商