政策适用法理分析.docVIP

政策适用法理分析 　　摘要：针对“中国语境中政策的司法适用”这个法理学问题得出解决方案的复杂性在于：中国法治发展阶段的特殊性使得“权力主导”的政策的效力位阶存在定位的模糊性。从根本上说，其解决需要理清权力与权利、国家与社会的合理界限，而这只能从法学以外的知识领域汲取营养和启发，但是从规范法学的视角对政策的适用给予一定的方法指导和条件制约，无疑也是促进法治建设、提高法官法律适用素养和方法论意识的关键环节。 　　关键词：法律渊源 严格法治 实质合理性 法律解释 　　一、政策在中国规范体系中定位的复杂性 　　政策在司法裁判中如何定位以及适用的问题是一个既具有理论研究意义又具有实践紧迫性的问题。在法学方法论中，法官如何寻找裁判依据是法的渊源理论所致力于解决的问题，“它的意义中心在于法官如何寻找裁决案件的论据从而作出公正的判决。”政策在司法裁判中的效力位阶和适用条件如果得不到法学一般理论的明确阐释并将其在具体纠纷中实际应用，很可能会破坏正式制定法规定的权威性，并为法官最终抛弃法条规定而诉诸于自己的利益分析提供事实上的可能性。因此，有必要对于政策的相关性质进行梳理以了解待决问题的基本面向。 　　（一）法的渊源的视角：政策是非正式法源 　　法学界对法的渊源的含义有不同的理解和诠释。归纳起来，不同的定义大致都可以归入立法立场和司法立场项下。立法定向的法源理论关注的重点是具有规范效力的法的来源，亦即在法的演变过程中，立法者如何从社会关系中发现以及提炼出法律规范。“不过在法理学中，多数学者使用的是狭义的法律渊源概念……只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范才是法律渊源。”这种法的渊源的概念描述的是一种司法过程。“从法官发现（或应用）法律的角度，法学家把法官之法分为各种法律的表现形式，这就是制定法、判例法、国际条约、习惯法等。后来人们又发现仅靠这些正式法律并不能解决所有的案件……这样，法理学说，公平正义观念、公共政策、善良风俗，甚至事物的本质等都被拿来作为法官探寻裁判之法律的地方。” 由此可见，政策作为制定法以外的法律形式仍属于广义法的范畴。但是从规范适用的顺序或位阶观之，其处于包括制定法在内的正式法律渊源之下。 　　（二）来源的视角：政策是权力运行的产物 　　“公共政策所表示的，乃是政府（在某些时候也包括政党尤其是执政党）在一定时期里为满足社会的某一需要所采取的一系列的行动目标或纲领，它也常常意味着与国家立法不一致的政府行动。”公共政策的表现形式大多是执政党或者行政机关的文件，如“通知”、“决定”、“红头”文件以及领导人的重要讲话等。“在各种社会规范体系中，权利和权力最典型的外在表现形式就是法律和政策。”政策基于国家权力主要是行政权的运作而产生并服务于各个时期特定的公共管理和服务目标，其制定、实施和处罚完全以权力为支撑和力量源泉。因此，作为行使国家司法权力的法院在裁判案件时往往不能完全不顾“以权力为主导”的政策规定而独立地作出判决。 　　（三）事实效力的视角：“政策治国”的传统根深蒂固 　　中国缺乏法治传统，权力的行使缺乏法律规制，究其成因，与“国家主义法律观”和“管理主义法律观”的长期支配地位密不可分。在这两种法律观的影响下，“权力支配法律，而非法律规制权力”的观念盛行，“法律的管理功能得到重视，在管理关系中政府被置于优位。”在各类规范对社会生活的调整效果上看，法律渊源之间的应然效力层级被颠覆，作为非正式法源的政策反而具有比正式法律更大的实效。但是，政策的性质本身存在着破坏法治的可能。首先，政策的制定程序不同于民主的立法程序，可能对私主体的利益关系作出草率地判定。 其次，在政策制定过程中，权力的行使缺乏制衡机制，往往存在为追求目标而侵犯权利的可能性，最终引发私权主体的对策性行为并破坏政策的实效。最后，政策所具有的适用社会发展变化的灵活性是一把双刃剑，其另一面就是缺乏稳定性、可预见性，因而与法治的基本原则不相符合。 　　由此可见，法官在政策面前面临的困惑乃至两难的境地。一方面，规范法学的理论教导法官政策属于非正式法源，位阶在制定法之后。另一方面，政策规定是法官在裁判案件时的重要考量因素，并且这种考量得到了制度性的确认，法官并不能完全无视政策规定的存在。随之而来的问题是，在司法裁判中，与待决案件相关的政策规定应当如何适用？ 　　二、政策介入司法裁判的路径分析 　　（一）法律条文应当得到坚守和优先适用 　　从实践的视角分析政策在司法裁判中的地位，需要将这个一般性的问题放入中国的现实语境中进行探讨。“我国处于法治建设的初级阶段，克制主义应是司法的基本姿态。”对我国法治发展所处阶段的清醒认知有助于克服两种倾向：其一就是尚未确立法治信仰时的“轻视法律规定、重政策精神”的倾向，认为政策是法律的灵魂和精神，法律是政策的具体化，法