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期货类备案立法存在问题及其对策建议 　　摘 要：本文以中国证监会派出机构负责的期货经营机构事项备案为研究对象，分析了期货类备案的类型以及备案过程中存在的备案范围设定较随意、标准不一、要求不完善、管理不精细等问题，并对更好地完善备案监管立法提出增强备案可操作性、加强备案材料管理等建议。 　　关键词：备案；期货；监管；立法 　　中图分类号：F830.93 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2014）12-0060-05 　　根据《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》，由中国证监会及其派出机构审批的部分行政许可事项被取消，其中涉及期货经营机构的有8项。为落实国务院的决定，中国证监会要求“派出机构督导期货经营机构，依法做好备案管理”。在此之前，期货监管的一些规章和规范性文件中，也有关于备案的要求。中国证监会明确派出机构负责受理辖区内期货经营机构的报备事项，而作为期货监管部门如何进行备案管理，中国证监会鲜有规定。本文以中国证监会派出机构负责的期货经营机构事项备案为对象，探讨期货类备案立法存在的问题，对如何做好备案工作提出相关建议。 　　一、期货类备案监管的界定 　　（一）备案和行政备案释义 　　《现代汉语词典》对备案的释义是“向主管机关报告事由存案以备查考”。《现代汉语词典》对“查考”的释义是“调查研究，弄清事实。”从上述释义来看，备案是一种行为或者制度，接受备案的机关是备案人的主管机关，并负有“查考”备案事项的职责。 　　在我国的法律法规中，备案是一个出现频率较高的词汇。虽然其中较多的是立法备案①，但备案已成为一种极其常见的行政管理手段却是无可置疑的。查阅相关文献可知，近年来，行政备案逐渐被作为一个独立的制度提了出来，但目前行政法学界对于行政备案的概念并未形成较为统一的意见。2011年施行的《广州市行政备案管理办法》（广州市人民政府令第50号）将行政备案定义为“行政机关为了加强行政监督管理，依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档备查的行为”。上述概念界定既符合“备案”的本源，又具有行政法上的特征。行政备案作为行政审批制度改革的一部分，其法律意义在于限制行政权力强势介入行政相对人的活动，同时，为行政相对人设定某种程序性的义务。 　　中国证监会作为国务院期货监督管理机构，要求期货经营机构向其派出机构备案，系通过这种程序性义务的设置保证期货监管部门对期货经营机构或者其特定行为的知悉，继而履行必要的事后监督职责。 　　（二）正确适用备案需要理清的概念 　　1. 备案与行政许可。现有的很多备案规定来源于之前的行政许可规定。根据《行政许可法》第2条，行政许可“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其特定活动的行为”。行政许可具备五个特征：行政许可是申请行政行为，是授益性行政行为，是要式行政行为，是一种事前控制手段，存在的前提是法律的一般禁止，目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。备案与行政许可相比，备案只是行政机关对行政相对人相关活动或者状态的一种客观记录和知悉，不产生行政意义上的赋权或者解禁的效果，显然是减少了行政权力介入私人领域的机会。因此，对于大量的由行政许可调整为备案的事项，如果监管中仍然要求期货经营机构事前报送有关材料，则不符合适用备案的初衷。 　　2. 备案与报告。之所以将备案与报告相比较，是由于除了备案以外，期货监管规定中尚有较多期货经营机构需向派出机构报告的事项。《现代汉语词典》对报告的释义，一是把事情或意见正式告诉上级或群众，二是用口头和书面形式向上级或群众所做的正式陈述。从释义分析，备案和报告的不同体现在：一是接受机关，备案是向主管机关备案，报告是向上级或群众报告，这里的上级显然不一定是主管机关；二是目的，备案更突显“存案以备查考”的目的。因此，从期货监管的角度来看，相比报告，适用备案更符合期货监管的性质。 　　二、期货监管规定中备案的类型 　　目前，中国证监会派出机构负责的期货类备案事项有二十项之多（见《中国证监会派出机构负责的期货类备案事项一览表》），这还不包括与之类似的“报告”或者“报备”事项。在不同的法律法规语境中，备案所代表的意思和属性是不同的，因此有必要对期货监管中多元性的规定进行分类，以便理解备案在期货监管规章、规范性文件中的意思和属性。 　　（一）根据备案的时间分类 　　从备案的时间来看，期货类备案可分为事前备案和事后备案。行政相对人做出相应行为前，依法向备案机关备案，即为事前备案。在现有的中国证监会派出机构负责的期货类备案事项中，期货公司开展期货信息传播活动前、证券公司或证券营业部开展中间介绍业务前，需向住所地派出机构备案。其余事项的备案时间要求为“事后”，这也是备案与行政许可不同的一个重要