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方法论视野下法律原则司法适用 　　摘要：法律原则与法律规则均具有“初始性”特征，两者的区别在于“初始性”特征不同。法律原则的独特性决定了其司法适用的特殊性。在司法实践中，法律原则的适用以法律漏洞的存在为前提。法律漏洞有“开放性”和“隐藏性”之分，与此相对应，法律原则的适用也有两种情形：第一，“开放性”法律漏洞存在时的适用；第二，“隐藏性”法律漏洞存在时的适用。德沃金的理论可以但只能解决第一种情形；在第二种情形下理论上有三种解决模式，但只有第三种模式(原则模式)是最合理也是最科学的。 　　关键词：法律原则；法律规则；司法适用；法学方法论 　　中图分类号：D916　文献标识码：A　文章编号：(2009)08-0054-06 　　 　　2001年发生在四川的那起闻名全国的泸州遗赠案①早已尘埃落定。该案不仅受到媒体的广泛关注，②学术界亦引发诸多讨论。其中涉及的法律问题时至今日仍没有画上句号，至少没有形成一个相对统一的观点。笔者认为，该案例涉及的法理学问题首先是法律原则应该以何种方式适用的问题。而对于这一问题的研究与探讨对于司法实践中如何正确地处理规则与原则的关系具有重要的意义。 　　探讨法律原则的适用，首先应当透彻把握原则的特性、表现形式以及识别等问题。因为只有了解原则适用的特性与表现形式，才能理解原则适用的特殊性所在；同时，法律原则的适用也要求法官在实践中必须识别出合适的法律原则。因此，笔者首先对这些前提性问题进行简要分析，以此为基础，重点探讨法律原则的适用准则。 　　 　　一、法律原则的特性 　　 　　对于法律原则一系列问题的把握，通过与法律规则相比较的途径是最为合理也是最为科学的。众所周知。法律规则与法律原则是两种最为典型，而且彼此对应的法规范形态。在国外，较之于法律规则，法律原则的概念到目前为止几乎 还没有形成大致统一的标准，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。而在我国法学界，规则与原则通常均被视为“法的要素”的构成，⑴一种具有代表性的观点认为法律原则即“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。⑵ 　　在国外法理学界，对法律原则的适用问题有精辟见解的当属德沃金和阿列克西。 　　德沃金通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有： 　　第一，法律规则的适用采取“全有或全无”(all-or-nothing)的方式。即，规则在适用时要么有效，要么无效，除此之外没有第三种可能。而原则的适用却不同，原则并不列举出如果符合规定条件时将自动发生的法律后果，也不试图规定使它非适用不可的条件。相反，它仅说明主张某种决定的理由。在某一个案中，可能另一原则比其优越而优先适用，这并不意味着该条原则无效。⑶ 　　第二，规则与原则同其例外的关系存在差别。理论上一条完整的规则必须包含全部的例外，例外越多，这条规则的表述就越准确。这样一来，规则与例外无法共存。然而，原则却可以同其例外共存，因为原则的内容宽泛，即使将其例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整，而只能加深我们对原则的重要性的认识。⑷ 　　第三，原则具有规则所没有的“分量的纬度”，这体现在两个规范发生冲突时的不同处理方式上。当两条规则发生冲突时，其中一条就不可能是有效的规则。当两个原则发生冲突时，法官需要权衡每个原则的分量并择优选择分量较强的那个原则，但落选的分量较弱的那个原则并不因此失效，也许在其他情形下其可能占据上风。⑸ 　　德沃金首次从规范论层面上分析了原则与规则适用方式上的差别，产生了重大影响。阿列克西则对德沃金的原则理论作了批判性的继承，并构建了更为精致的原则理论。他认为，德沃金对于规则与原则的前两个区别过于简单，因为规则的例外可能是基于某个原则而创制的，而原则的“反例”又正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，这就使得规则的例外同样也无法穷尽，因此规则无法完全以“全有或全无”的方式得以适用。有鉴于此，阿氏另辟蹊径，把原则定义为“最佳化命令”(optimization requirements)和“理想应然”(ideal 0ught)，把规则定义为“确定性命令”(definitive commands)和“实际应然”(real ought)。 　　以此为基础，阿列克西在界定原则和规则的区别时引入了“初始性特征”(prima faeie character)的概念：“如果某一规范的内容的适用不能被例外推翻，那么此规范就具备确定性特征。相反，如果某一规范开始具有可行性，但这种可行性能够因某种原因而被推翻，那么此规范就具备初始性特征。”⑹由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上