浅议我国律师职业定位.docVIP

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浅议我国律师职业定位

浅议我国律师职业定位   摘要2008年6月1日起实施的新《律师法》体现了一定的超前性,吸收了一些国外的先进制度,其中第15条关于特殊的普通合伙的规定就赢得了一片叫好之声。但经过对理论与实践的系统考察,笔者认为,我国历史上没有西方职业定位理论赖以产生和维持的传统,实践中亦缺乏行业自治的现实环境,律师职业定位在国家与市场的共同作用下显得暧昧不清。据此,第15条的规定具有的现实意义尚有待实践的检验;对其的理论价值,也应从实际出发作出审慎的理解。   关键词职业 行业自治 特殊的普通合伙   中图分类号:D916.5文献标识码:A      一、引言      我国的律师职业从一开始从西方移植而来,又在无数次的改革中首当其冲。先天不足和后发环境的不利,使得我国的律师职业在定位上已暧昧不清,我们的十几万律师究竟是怎样一群人,是一个简单而又复杂的问题。      二、律师职业的定位――西方理论与我国实践      众所周知,我国封建时代的法律传统在近代遭遇断裂,取而代之的是政府构建主义指导下的各种法律制度的移植,律师制度就是国民政府自英美法系移植而来。因此,要理解律师职业的本质属性,还需回到西方法律职业理论中去。   西方传统意义上的“职业”主要指具有某种学识,而享有特权并承担特殊责任的某些特定的服务性行业①。律师职业定位的主流理念为法律职业主义(Legal Professionalism):认同、鼓吹或者追求行业之专业性、公共性、自治性,并视该行业(法律)为“职业”。法律职业主义经历了一个复杂的发展过程,在今日仍然争论不休。依有关学者的分析②,法律职业主义内部的理论分歧,基本上可以归纳为分别以法律服务专业性为核心和从职业公共性出发的两种思路。这些理论因出发点不同而得出了不同的结论,但都是建立在法律职业的自身特点这一基石之上的。   一般认为,公共性和技术性的冲突是法律职业固有的一大两难困境,也是其最为明显的特征。营利活动与伦理规范的矛盾在律师职业中表现得特别尖锐。一方面律师们掌握着“法律”这一人类追求自由、正义等社会核心价值的工具,必然要求其对公众利益和社会正义负有责任,在执业中不可忽视大众利益和道德。而另一方面,律师跟其他职业一样需要经济收入,而这需通过执业活动即须以委托人的利益为载体来实现,这就必然产生矛盾,因为当人们需要律师的时候往往意味着其需求在一定程度上与社会公益(伦理规范)相悖。他们请来了律师,律师就面临着作何选择的困境,在一些刑事犯罪案件上尤其如此。这种困境自律师职业产生以来一直烦扰着世人。   到了现代社会这种矛盾并未解决,还因律师队伍的不断扩大、所处理事务的愈加复杂而有愈演愈烈之势。“当国家允许以支付货币的方式替代其他制裁而货币经济又比较发达时,当法律不是排除裁量而是具有一定的可操作余地时,当审判程序容许两造辩论而权利义务关系相对复杂化时,就会出现对于法律服务行业的需求,在理论上就具备了律师产生的前提条件。”③毫无疑问,现代社会纷繁复杂的现象是律师行业发展的有利条件,尽管他们并没有走出选择上的困境。   在我国历史上,官方对法律服务行业一直采取非常严厉的禁止政策,自然经济和纠问制诉讼也使律师业发展缓慢,现代意义上的律师制度是民国时移植自英美的。新中国成立后采取苏联模式,在律师定位上强调其“国家法律工作者”的地位,其出发点在于以国家的力量干预律师业的两难困境,以极端的公共性体现社会主义的国家性质。但这被实践证明是过于理想化而收不到实际效果的。   1993年我国政府开始承认法务市场③,加上社会处于转型时期,各种观念、思想相互冲击并体现为不同的利益诉求,律师行业队伍以惊人的速度在扩大。他们同时带来了“行业自治”的要求,集中体现在律师业监管问题上。出于对律师业两难困境的调和考虑,我国采取了政府监管与行业自治“两结合”的管理模式。然而,由于社会政治现实等因素,这种理论上合理的模式在实践中的运行效果并不理想。目前,理论界和实务界的主流观点都认为,完善“两结合”管理的重点应放在:转变职能,政府只管宏观、管政策、管协调,强化律师协会自律作用,并逐步过渡到政府宏观指导下的律师行业自治模式。这也体现了逐渐壮大的律师行业的愿望。从新修订的《律师法》看,这种愿望得到了立法者的支持,立法上关于律师的职业定位正倾向于自由竞争的商业主义模式。      三、行业自治的现实性――律师业整体面貌考察      近年来,我国的律师队伍发展迅速,如前所述,他们有行业自治的要求。但其是否具备行业自治的能力和信念尚有待论证。事实上,笔者认为,答案是否定的。目前,中国律师事务所的发展具有浓厚营利动机结构化的特色,律师的活动方式也表现出抢在政策空档中既不承担竞争风险,又要追逐最大利润的机会主义倾向。④我们从一开始的极端

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