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清末民国时期证据制度证明标准研究 　　[摘 要]清末民国时期的证据制度是中国传统证据制度近代化的初始阶段。这种初始性在证明标准方面表现为立法没有就证明标准进行正式的规范,甚至没有出现证明标准这一概念。但相对于传统的证据制度,近代的证据制度对于司法官在认定事实方面毕竟出现了一定的限制。这些限制主要是要求当事人用证据证明主张的主要事实必须要达到能够使法官产生强固心证的程度。不足之处是,这一时期的证据标准在刑事诉讼与民事诉讼领域几乎没有差别,这可以说是当时法律关于证明标准规定不成熟的地方。 　　[关键词]证明标准 证明 释明 强固心证 薄弱心证 　　 　　证明标准指的是负有证明责任的诉讼主体所提供的证据对其所主张的案件事实的证明能够达到的程度。诉讼主体提供的证据对其主张的事实的证明达到了证明标准,则有事实认定权的机关应当对事实做出同该诉讼主体所主张的一样的认定。 　　清末民国时期的证据制度中,立法上并未出现证明标准这一概念。但透过相关规定,我们还是可以看出这一时期的证据法律要求对于不同的事实的认定,应当采用不同的证明标准。 　　 　　一、民事诉讼中的证明标准 　　在《大清民事诉讼律草案》第三篇‘通常诉讼程序’的‘总则’中,立法者提出了两造审理与一造审理的概念。所谓两造审理即审判机关对事实的认定是在听取两造辩论之后才做出的;而一造审理则是审判机关在听取当事人一方提供的证据之后即该当事人主张的事实做出认定。很显然,采两造审理认定的事实,比采一造审理的事实与客观事实在理论应更加接近。这也可以看出审判机关对于这两类事实的认定采取了不同的证明标准。即对两造审理认定的事实所要求的证明标准比一造审理认定的事实的证明标准更高。 　　在该‘总则’中,立法者的主张是对于判决所认定的事实采两造审理,而对于审判机关以决定和命令认定的事实则采取一造审理。我们可以这样认为,对于影响实体判决的事实采两造审理,而对于影响程序的事实则采用一造审理。由于这两类事实的认定对于当事人权利的影响显然不同,故而采用不同的证明标准是合理的。因为这样的做法可以提高诉讼效率。在该草案的‘人证’部分,法院规定证人具备下列情况,可以拒绝作证: 　　(1)公务人员就其职务秘密作证时,未经其所属长官的允许时: 　　(2)证人为或曾为僧、道、医师、药剂师、药材商、产婆、律师、辩护人、公证人就其职业上所获得的关于当事人的情形; 　　(3)证人为当事人的配偶、四亲等以内之亲属或曾有此等关系者,但对于下述案件证人不得拒绝作证: 　　(4)证人与当事人具有监护人和被监护人、保佐人和被保佐人之关系; 　　(5)证人恐作证会导致自己及与自己有上述两种关系之人的财产上的直接损害,或者致自己及与自己有上述两种关系之人受到刑事追诉或蒙受耻辱。 　　(6)证人非泄漏自己的技术上或职业秘密无法作证的。[1] 　　具备上述情形之一,证人可经申请拒绝作证,但应向审判衙门声叙拒绝作证的理由。此处所指的证人向审判机关声叙理由,即证人应当向审判衙门提供一定的证据来证明他拒绝作证的理由,由于这一理由如被审判衙门认定,只会导致证人免予作证,并不会直接影响审判衙门对事实做出认定。故而对证人声叙的事实采一造审理,亦即对于证人拒绝作证的这要的事实设定了较低的证明标准。 　　北洋时期的民事证据立法中,对于证据的认定没有明确的两造审理和一造审理的规定。但提出了释明事实这一概念,这一概念同声叙事实的概念是一样的。但北洋时期的法律未就释明和证明的区别做出说明。而只是照搬日本诉讼法律中的概念。法律规定,释明事实上之主张者,得用法院信其主张为真的一切证据,但不能即时调查者不在此限。[2]从法律条文来看,释明事实的含义同证明事实并无本质差别,都有用证据说服别人相信自己的主张为真的意思。不同之处有三,一是释明的主体只能是当事人、证人或者鉴定人,不能是法院或其他机构;二是释明事实的证据必须是能够及时调查的;三是哪些情况需要释明都是由法律明文规定的,凡是未见于法律明文规定允许释明的事实,都只能通过证明的方式来使法院相信。但释明与证明之间是否存在的证明标准的差异,北洋时期的法律并未规定。 　　在南京政府时期的法律制度里面,释明一词被继续沿用,不过在《民事诉讼法》这样一部基本法典里,仍然未表明证明与释明是否存在着证明标准的不同。但是南京政府时期的一份司法文件里面,对证明与释明这两个概念的区别作了这样的表述:所谓证明者,必须是使法院生强固之心证,为确系如此,而释明只须让法院生薄弱之心证,谓大概如此。[3]从这一规定来,证明的含义应当指一种具有较高标准的证明,即让事实认定者相信事实肯定如此,这有点类似于我们现在所指的排除合理怀疑的证明标准;而释明则是为了达到让事实认定者相信事实很可能如此,类似于现在的优势证明标准。由此可见