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滞后性保密措施法律效力 　　一、问题的提出 　　 　　案件一　1996年底至1997年初，甲公司组织技术人员进行技术改造，形成第四代铣头主轴结构技术，于1997年3月委托乙公司完成了第一次试制，试用后进行了局部微调。1997年7月份甲公司将相关图纸等技术资料交给乙公司，9月11日双方正式签订10台铣头主轴的加工承揽合同，12月10日又签订一份补充协议，明确提出要求乙公司对其相关技术秘密予以保密。1998年间甲公司发现市场上有丙公司生产的与其第四代铣头主轴技术相似的铣床销售。 　　案件二　甲公司自主研发一项技术，于1991年开始生产，采取保密措施为1997年。在1994-1997年，该技术曾被甲公司主管部门投入到一合资公司丙（1997年该合资公司被吊销营业执照），投入时没有要求丙保密，丙公司也未采取保密措施，致长达4年处于失控状态。现乙公司生产产品的技术与甲公司相似。 　　比较案件一与案件二，我们发现两则案件具有一个共同的特点，即甲公司采取保密措施都呈现滞后性。司法实践中，我们如何对“滞后性保密措施”的法律效力作出判断呢？对此，存在两种截然不同的观点。一种意见认为，可以构成合理的保密措施，除非有证据证明已经有人客观上通过不正当手段获得了该技术，否则该技术不丧失秘密性，其认为该观点为目前主流观点；另一种意见则不予认可。江苏省高级人民法院苏德军法官曾著文支持第二种观点，但同时又提出可以考虑给予权利人一个合理的期限予以补救。笔者认为，要正确理清并有效解决这一问题，我们可从分析商业秘密保密性原理及其亚要素入手进行对照，以作出有论理的回答。 　　 　　二、商业秘密的保密性及保密措施理论梳理 　　 　　保密性，商业秘密的核心构成要件，是指信息持有人或所有人对其所享有的秘密信息采取合理、妥当的保密措施、步骤进行管理，以使信息处于秘密状态。一项信息，即使其初始阶段不为公众所知悉，但若未采取合理的措施保持秘密性状，就不能称之为法律意义上的商业秘密。因而，保密性是商业秘密的生命和存在与延续之所在、寻求司法保护的前提。故不为公众所知悉的信息的持有人或所有人对信息采取合理的保密措施是其应尽的法律义务。因此，在商业秘密诉讼中，如何评价与考察权利人的保密措施是否合理与适当、是否具有保密性，具有重大的诉讼价值。这也是诉讼中各方当事人争执的焦点之一。不可否认，对保密性的把握历来也是司法认定的重点与难点。 　　随着理论研究的深入与商业秘密纠纷的增多，理论与实务界对保密性的司法认定各要素达成了许多共识，取得了良好的法律效果与社会效果。 　　 　　1. 保密措施的相对性 　　众多的知识产权教科书以及司法实践在阐述商业秘密的保密性时，均不约而同地认为，权利人采取的保密措施不要求万无一失、绝对性，只要求具有相对性即可。最为人们津津乐道的、引证率极高的一则有关保密性认定的案例就是“杜邦公司诉克里斯托夫”案，被告从空中拍摄原告正在建设中的化工生产线，虽然这一方式具有公法上的正当性与许可，但美国法院最终仍判定被告侵犯了原告杜邦公司的商业秘密权。法院认为，“不能要求某人或某公司采取不合理的预防措施，去防止他人去做他首先不应该去做的事情，可以要求合理的针对掠夺性的眼睛的预防措施，但针插不进的堡垒是不合理的要求……也许应当修建一般的栅栏和顶棚，以挡开投来的目光，但我们不必要求商业秘密发明人提防不能预见的、不能察觉的或不能防备的现有间谍方式。”该案例生动地诠释法律对权利人采取保密措施的要求，即常规性与特定情势下的合理性，如告知员工存在商业秘密、签订保密合同、对保密资料进行特殊保管等。 　　 　　2. 保密措施的积极性 　　一个不争的事实是，与专利法相比较，商业秘密的法保护在许多方面是弱保护，比如，专利权除在一些部门法存有规定外，立法机关还制定了专利法，专门、集中予以法保护，而商业秘密的法境遇就没有这么优待了。商业秘密的保护更多地依赖于权利人的私力行为，进而决定其受保护与否以及保护的程度等。在立法与司法的利益平衡论下，商业秘密法则维护的是诚实信用的商业道德与和谐的、正当的商业竞争秩序，因此，商业秘密权利人只能禁止他人以不正当手段或违背保密义务获得、使用或披露其商业秘密信息。与之相适应，权利人欲使其秘密信息得以保护，为其带来竞争利益，就必须积极地、有步骤地采取相关保密措施以维护其商业秘密，而不是消极、被动。 　　我国的一些学者以及日本立法例将保密性称之为管理性，就是形象地表达了保密措施的积极性要求。试想一个对自己所享有的相对性权利都漠不关心的人，却要求他人对其权利给予足够的尊重，这在感情上是难以让人接受的。保密措施作为一种商业秘密存在示意的外部公示行为，应是他人可以感知、可度量的客观事实，如此在诉讼进程中，经过质证后可以成为证据，否则仅是其保密意图的简