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略论我国股东代表诉讼不足与完善 　　摘 要：股东代表诉讼权股东的重要诉权之一，在保护小股东的利益方面起着重大的作用。本文拟简单通过对英国和美国的股东代表诉讼制度发展及近况研究，对我国目前的股东代表诉讼制度中提出完善的建议，构建平衡公司经营效率及中小股东权益的中国模式的股东代表诉讼制度。 　　关键词：股东代表诉讼；股东 　　一、股东代表诉讼概述 　　1.股东代表诉讼的概念与特征 　　股东代表诉讼，也称派生诉讼，是指当公司的权益遭受不当行为的侵害，而公司怠于就该不当行为提起诉讼时，符合法定条件的股东可以为了公司利益而以自己的名义对不当行为人提起诉讼，追究其法律责任，判决结果由公司承受的诉讼制度。①其具有“派生性”和“代表性”，一方面股东代表诉讼权的产生派生于公司，股东是代替公司行使诉权，以免公司权益受损，另一方面原告股东是代替公司所有股东起诉，所以诉讼结果对原告股东和非原告股东同样产生影响。 　　2.股东代表诉讼的功能与意义 　　正所谓，没有股东就没有公司。股东赋予公司生命，公司理应保护股东的权益，在最大范围内实现股东利益最大化。股东派生诉讼在保护股东权利，维护股东利益方面起着至关重要的作用，尤其表现为中小股东，由于他们本身持股比例低，在很多方面都具有天然的劣势，所以派生诉讼对他们来说无疑是保护自身及公司利益的最后一道防线。更重要的是，派生诉讼的惩戒功能和教育功能也不容忽视，通过对不当行为人的制裁，约束公司管理者的行为，可以有助于公司秩序的维护和达到公司治理的根本目标。 　　二、国外立法例考察 　　1.英国的股东代表诉讼制度 　　股东代表诉讼制度起源于英国，其被认为是著名的“福斯规则”的例外，即正当原告原则和多数决原则，也就是原则上公司受到侵害时，公司应当以自己的名义、公司的身份提出诉讼，或以法律指定的代表人的名义起诉，而只有股东个人受到侵害，该股东才可以就其个人的损害直接起诉。而且英国法承认简单多数股东可以批准针对公司的不正当行为，承认公司决定的集体性。所以在英国股东代表诉讼就只能限于这两大原则的例外了，主要是四个例外：首先“个人权利”的例外是指当不法行为侵犯股东个人权利时，该股东有权提起直接诉讼寻求救济；其次“不合法或越权行为”例外和“特别多数”例外，也就是如果行为是不合法的或是特别多数股东批准的行为，不受上述两原则的限制，股东可以提起诉讼；再次“欺诈小股东”的例外，当不当行为构成欺诈且不当行为人自己控制了公司时，应该赋予小股东诉讼权，否则他们的损失将永远得不到救济。最后正义的例外②。 　　2006年英国公司法的修改虽然在一定程度上促进了股东代表诉讼的行使，如董事的任何违反义务的行为都可能导致诉讼、原告股东不必证明不当行为人控制了公司，但是仍然未改变传统的英国法更倾向于确保公司效率的立法原则。所以在英国，小股东更多选择的是不公平损害救济手段，而且不公平损害救济的适用范围宽，股东提起诉讼容易，补救措施灵活且公正。 　　2.美国股东代表诉讼制度 　　虽然股东代表诉讼的法律源于英国，但是英国的“福斯规则”与美国的股东代表诉讼没有多大关系，所以美国一开始对股东代表诉讼采取的是宽松的态度，在随后的发展阶段，美国法对股东代表诉讼逐渐作出了限制，首先采用以下两种方法一用竭公司内部救济手段，二是对属于公司商业判断的行为不能提起诉讼。在19世纪70年代受英国法的影响，股东代表诉讼被增加了一些实体和程序上的规定，但是远远不及于英国。直到20世纪初，宽大的态度导致股东代表诉讼被滥用，随后部分州颁布了费用担保的法规来限制诉讼数量，可实际的作用也是微乎其微。20世纪70年代，特别诉讼委员会的诞生对股东代表诉讼起到了一定的限制作用，根据该制度，公司内部由独立董事组成的特别诉讼委员会可以以诉讼不符合公司最佳利益为由终止股东代表诉讼。 　　纵观美国的股东代表诉讼法律发展阶段，可以发现虽然对于股东代表诉讼的限制逐渐严格，但是总的来说，其在美国的作用比在英国的作用要重的多。这与一个国家的立法原则，法律传统不无关系，因为美国总是倾向于保护小股东的利益，而且在美国私法救济往往比公法救济更受欢迎。 　　三、我国的股东代表诉讼制度不足与完善 　　1.我国股东代表诉讼制度概述 　　我国的股东代表诉讼制度是在2005年公司法修订时引入的，主要体现在《公司法》152条中，《公司法》第152条共三款内容，分别规定了提起股东代表诉讼的股东资格、股东代表诉讼的前置条件以及股东代表诉讼的法定事由③。 　　2.我国股东代表诉讼制度的不足与完善 　　《公司法》第151条这三款规定存在几处立法模糊的地方： 　　第一，公司的?V讼地位模糊不清。立法只是规定在特定情况下股东可以以自己的名义提起诉讼，那么自然提起诉讼的股东是原告，不当行为人董事或监事为被