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论国籍继续原则在国际投资争端仲裁中适用 　　摘要：以探讨国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的适用为目的，采用比较研究和案例分析的方法，深入研究习惯国际法中国籍继续原则的产生、发展及其具体内涵，结合国际投资争端仲裁机制的宗旨和目的，指出为了推动国际投资争端的顺利解决，国际仲裁庭不应当僵硬地适用国籍继续原则。 　　关键词：国籍继续原则；北美自由贸易协定；投资者一国家争端仲裁机制 　　中图分类号：D998　文献标识码：A　文章编号：1000-2731(2009)05-0128-06 　　 　　所谓国籍继续原则，指个人必须具有本国国籍，而且从受害时起直到最后争议得以解决为止，继续保有其国籍。该原则与用尽当地救济原则共同作为国际社会普遍承认的行使外交保护的限制条件。为了获得外交保护，个人必须证明他具有有关国家的国籍，而且国籍的联系必须是不间断的，目的在于防止利用改变求偿国籍的手段导致滥用外交保护的情况。 　　随着现代国际投资法的发展，外交保护在国际投资争端解决中已逐步淡出，取而代之的是允许投资者直接诉诸国际仲裁庭解决其与东道国间的争议，前提是投资者必须满足国际法对求偿主体资格的要求。国籍继续原则在“投资者一国家投资争端仲裁机制”中是否仍然适用或者应当如何适用，已成为国际法学界共同关注的、影响国际投资争端解决机制发展的关键问题。例如根据《北美自由贸易区协定》(North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA)第1 116条和第1 117条规定，有资格接受NAFFA投资争端仲裁管辖的一方是NAFTA的缔约国，而另一方必须是来自另一NAFFA的缔约国的投资者，即必须是在将争端交付仲裁之日(dies aquo)具有另一缔约国国籍的自然人和法人。然而，是否必须连续具有另一缔约国国籍，NAFTA对此却并未作出明确规定。当申请仲裁的投资者国籍自始至终保持另一缔约国国籍时，其主体资格不会受到任何质疑。但是，如果在旷日持久的仲裁程序过程中，投资者的国籍由于某种原因发生变化，特别当投资者是法人时，在瞬息万变的市场经济中，破产重组、资产抵押变卖等原因都可能导致投资者国籍的改变，甚至成为具有东道国国籍的法人，在这种情况下，投资者诉诸NAFTA投资仲裁机制的主体资格是否受到影响?仲裁庭是否因此而丧失对有关争端的管辖权?答案的关键在于当NAFTA条款缺乏规定的前提下，“国籍继续原则”是否当然适用于NAVIA投资争端仲裁机制。尽管在洛文公司诉美国案(Loewen Group v.United States)中，仲裁庭正是以投资者国籍变化为根据之一而作出对该争端无管辖权并驳回投资者仲裁请求的裁决，但这是否就意味着“国籍继续原则”作为习惯国际法，必然适用于NAFTA投资争端仲裁呢?笔者认为，如果答案是肯定的，那么NAFTA投资争端仲裁机制有效解决国际投资争端、保护外国投资者利益以及促进投资自由化的根本目标将受到消极影响。本文将从洛文公司案中投资者国籍变化所导致的仲裁庭驳回其权利请求的裁决分析人手，论证“国籍继续原则”不应当僵硬适用于NAFTA投资争端仲裁机制。 　　 　　一、洛文公司诉美国案引发的争论 　　 　　洛文集团有限责任公司(the Loewen Group，Inc)是一家加拿大公司，主要提供殡葬服务并经营墓地，洛文集团国际有限责任公司(the LoewenGroup International，Ine)是其位于美国密西西比州的子公司(文中对两家公司合称为“洛文公司”)。洛文公司在全球有上千家分支机构，在殡葬行业享有盛名，其超过90％的收入来源于美国。1990年，洛文公司通过收购将其事业扩展到密西西比州，并逐步兼并了若干小型的殡葬公司，这就给原来在密西西比州属于殡葬业“龙头企业”的奥克弗公司(Jeremiah O’keefe)造成了威胁，尽管双方达成了一些交易协议，但后者在与洛文公司的市场竞争中始终处于劣势。1991年4月24日，奥克弗公司向密西西比州Hinds县法院起诉，主张洛文违反与其签订的独家销售协议，同年8月19日，双方达成和解协议。但由于该协议中的价格条款不确定，其中的保险销售条款也未得到密西西比州保险委员会的批准，最后导致双方对协议是否具有法律约束力产生了严重分歧，谈判破裂。1992年4月17日，奥克弗公司再次向法院起诉，除了原来的诉讼请求，还进一步主张，洛文公司不履行1991年的和解协议已构成恶意与欺诈，违反了密西西比州反垄断法，请求实际损害赔偿金额500万美元。1995年11月2日，美国密西西比州Hinds县第一巡回法庭的民事陪审团作出了由洛文公司支付给耶利米?奥克弗及其奥克弗公司高达4亿美元惩罚性损害赔偿判决以及100百万美元补偿性损害赔偿判决。 　　面对如此巨额的损害赔偿判决，和