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论探望权制度构建 　　摘要：随着离婚家庭的增多，离婚后探望子女的纠纷也逐渐增多，已成为严重的社会问题。因此。以“子女幸福”为着力点，完善立法，强化父母对子女抚养教育的法律意识，构建和谐探望权，对建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进社会主义文明建设，保证社会稳定和社会可持续发展起着重要的作用。 　　关键词：和谐；探望权；幸福原则 　　中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2008)03-0115-03 　　 　　自修正后的新《婚姻法》颁布以来。人们对探望权的认知由不知到知之。越来越多的当事人离婚后在涉及子女抚养关系问题上。同时提出要求确认其今后对子女的探望权。据北京大兴区人民法院调查显示：从2002年到2005年5月止。该院共受理婚姻家庭纠纷3945件，其中离婚案件2819件。离婚案件中，涉及探望权的案件621件，占到离婚案件总数的22％，而且数量逐年增多。单独提起探视子女权纠纷案件共有23件。据曲靖市中院统计，农村离婚探视权案件的调解率，已经从2004年的83.3％降到目前的50％，而上诉率则已从零上升到18.7％。受理的探视权纠纷案件调解率，2004年调解25件，调解率高达83％，无上诉案件；2005年5月至2006年5月调解30件，调解率下降为60％。上诉10％；2006年5月至2007年5月调解40件，调解率为50％，上诉15件，上诉率18.7％。从这两组数字可以看出，探望权纠纷逐年增多的同时，调解率又逐年偏低。如何使离婚后没有与未成年子女共同生活的父或母一方当事人，能按照法律文书中所确定的内容，正常行使探望子女的权利，以及如何保证人民法院制作并依法送达的法律文书的严肃性、权威性，保证有探望权的一方权利义务的实现，笔者认为应深刻理解新《婚姻法》第38条的内涵，分析影响和谐行使探望权的原因，完善立法，构建和谐探望权。 　　 　　一、我国新《婚姻法》中探望权之内涵及缺失 　　 　　离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，有子女的夫妻离婚时，必然涉及到子女的抚养和探望问题。那么，何谓探望权?大部分学者认为：所谓探望权(在有些国家或地区也称探视权或交往权)主要指父母双方分居、离婚、??姻宣告无效或被判决撤销后，未与子女共同生活的父母一方所享有的探视子女的权利和义务。探望权问题直接涉及人的心理情感，关系子女的幸福，未成年人的身心健康。这种权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往。保障父母与子女间的感情联络。新修订的《婚姻法》将探望权以法律形式确定了下来，填补了法律空白。该法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母。有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”该法首次以立法的形式确立了探望权制度，强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度。既具有重大的社会价值，又具有重大的社会心理价值；既为人民法院对探望权纠纷的处理提供了法律依据，又满足了父母之情感需求，体现了科学发展观的以人为本的理念。然而，仔细斟酌。笔者认为该条尚有以下几个方面的缺失： 　　 　　1、探望权主体外延过窄。依据第38条之规定。享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母；而对于以下几种情况是否有主张探望的权利，法律未加以明确规定：一是对于对孙子女或外孙子女进行过抚养、教育的祖父母、外祖父母的探望权问题；二是对宣告无效、可撤销的婚姻及同居关系解除后不直接抚养子女的父和母是否也应有探望的权利问题；三是对离婚纠纷诉讼期间。一方控制子女，另一方的探望权如何处理的问题；四是10周岁以上的未成年人探望权利主张问题。 　　 　　2、只明示了探望之权利，未规定探望之义务。探望权对父母来说，既是不直接抚养子女的父或母一方探望子女的法定权利；又是父或母一方对其子女在精神上关心、爱护和抚养必须履行的法定义务。从法理角度来看，探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利，是一种人身亲权。建立在父母子女之间的血缘关系上，只要身份关系存在，探望权就应该是不直接抚养子女一方的权利。从立法目的上看。我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在保护父母合法权益的同时，也应注重未成年子女的利益。以达到整体利益的平衡。为此，我国设立的探望权不仅仅是父母的权利，更是为未成年子女设定的权利，其宗旨是以有利于子女身心健康发展考虑的，如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，法律又对之无从限制，对子女的利益的保护就无从谈起。因此，在对父母探望子女有利于子女的身心健康形成共识的同时。不能忽视父或母拒不探望子女从而对其身心健康带来的负面影响。作