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论国家所有权理论与实践当代出路 　　内容提要 我国国家所有权理论在当代面临质疑,对此可考虑重拾将国家财产分为“公产”与“私产”、国家对二者存在不同的权利能力与权能的分类法,但又结合我国法律传统――在延续国家财产民法整体调整传统方法的前提下,围绕实现公共利益的根本目标,回应公共财产客体功能的特殊性及由此产生的法律调整方法特殊性要求,吸收与改造大陆法国家“公产”与“私产”二分体制,构建公共所有权向私人所有权循序过渡的类型序列,由此开拓我国国家所有权理论及其实践的当代出路。 　　关键词 国家所有权的质疑 公产与私产 罗马法 俄罗斯民法 物权法 　　作者张力,西南政法大学民商法学院教授,华东政法大学博士后,白俄罗斯国立大学公派访问学者。(重庆 401120) 　　 　　在公有制条件下如何将 “国家所有权”纳入民法调整,一直被认为是社会主义民法最基本的理论问题之一。①但伴随我国的物权立法进程,不仅曾取得共识的国家所有权的研究方法、制度建构、特征总结、价值取向等方面分歧疑问与矛盾认识纷呈,其背后反映相关社会利益阶层分化与争斗的局面更是渐趋激烈与复杂。这以2006年以来北大宪法教授巩献田与民法学界关于物权平等保护是否违宪之争为集中表现。它使《物权法》虽然在 2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议被高票通过,但仍不能有效排除关键性质疑――一方面怀疑“国家所有权”作为一级所有权概念的法学价值,而另一方面又怀疑“国家所有权”的所有权性质的彼此矛盾的态度。对此可以考虑重拾将国家财产分为“公产”与“私产”的分类法,但又结合我国法律传统――在延续国家财产民法总括调整的传统方法的前提下,围绕实现公共利益的根本目标,回应公共财产客体功能的特殊性产生的法律调整方法特殊性要求,吸收与改造大陆法国家“公产”与“私产”二分体制,构建公共所有权向私人所有权循序过渡的类型序列,开拓我国国家所有权理论与实践的当代出路。 　　 　　一、我国国家所有权理论遭遇的质疑 　　 　　(一)两种彼此矛盾的质疑 　　1.对“一种”所有权的质疑――概念之动摇 　　阅读我国《物权法》第五章“国家所有权、集体所有权与私人所有权”不难发现:“国家所有权”作为“一种”“所有权”是所有权概念的下位概念,是所有权主体分类标准的产物,这符合形式逻辑“属加种差”的概念界定方法。但这尚在物权立法阶段便被作用于民法研究的概念法学所怀疑。“中国物权法草案建议稿”主持起草人梁慧星教授为代表的一类意见便认为,所有权的主体分类方法更多体现政治意味而非法学意味。任何主体取得的所有权性质都相同,“这种区分并无任何实益。”②,若设问:将国家所有权和私人所有权列为不同概念的区别标志是什么?答曰:主体的政权性、统一性,客体广泛性与内容无限性,保护的优越性,即会被认为缺乏法学意味。这又使得站在传统理论的角度给国家所有权下个定义都畏首畏尾,所谓“国家对属于自己的财产占有、使用、收益、处分的权利”这样的表述到现在竟成了“鸡肋”。在另一部“物权法草案建议稿”的主持起草人王利明教授所代表的意见看来,虽然国家所有权是一个概念,却没有必要下定义。 　　2.对一种“所有权”的质疑――性质之动摇 　　按上下位概念性质(属)的同一性要求,“国家所有权是所有权”本是毋庸置疑的,但高富平教授指出,“民法上的财产另一特征是可交易性……自罗马法开始的交易物和非交易物的划分即在于决定只有交易物才可称为财产……这一点就决定了罗马法所讲的财产所有权仅指针对可交易物的所有权……对公用物,国家只有管护的权利和职责,没有进行私法上处分的权能,因此,即使称国家对公用物拥有所有权,也只是徒有虚名。”③另有学者认为国家所有权“不是或至少不完全是一种民事权利,其性质接近于行政权利”。④ 　　(二)我国传统国家所有权理论的解构 　　上述两种否定反映了针对国家所有权的理论对立:它不是“一种”所有权的逻辑前提是国家与个人在成为所有权人时“应当”是主体平等,无须比较的;而它不是一种“所有权”的逻辑前提,正是在比较中发现国家所有权实际上某些不可忽略的异于私权的独特性质(如行政性)。因此在后者看来,这种不是所有权的“所有权”的独特现象(种差)正是它保持独立概念的理由,以免与真正的所有权借平等之名发生了混同。两种彼此矛盾的质疑导致了我国传统的国家所有权理论趋于解构。打比方说,如果一个私人要受让一间国有企业的厂房,到底是适用所有权继受取得的规则,还是因为这笔经营性财产是“非民事权利”而适用所有权原始取得规则,亦或是在法律上创造一个“非民事权利”转换为“民事权利”的所有权的“置换器”。选择第三方案是最合逻辑的,但无疑将造成对现有物权体系的全面翻新与增容。不仅仅对国家所有权,一切存在行政化嫌疑的国家财产权利类型:债权、股权、知识产权都必须设计一