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反垄断法中核心设施的界定标准 　　摘要：反垄断法核心设施理论中争议最大的是对核心设施的界定。以往的界定方法尽管都在一定程度上揭示了核心设施的一些特性，但仍然存在明显的不足。其中，美国“MCI”案中法院提出的标准存在逻辑上的同语反复；公共利益标准将有待澄清的问题转化为了另一个不确定的问题；竞争者标准忽略了市场的整体效果；消费者偏好标准只是对于特定情况的处理，不能成为一个基本的判断标准。核心设施界定的关键是对“不可复制性”的理解，通过借鉴相关市场界定的方法，可以确定替代发生的范围，以及替代实现的程度，从而对正确地适用核心设施理论提供新的思路。 　　关键词： 反垄断法；核心设施；界定标准；相关市场 　　中图分类号： DF414 　　文献标识码：A 　　 　　一、问题的提出：两难的核心设施理论 　　 　　核心设施理论（essential facility Doctrine）（注：“Essential Facility Doctrine”的中文翻译可谓五花八门。其中，“Essential Facility”主要的翻译包括：关键设施、枢纽设施、必要设施、必要设备、必需设备、关键设备等。如此不统一的主要原因，在于我国对于反垄断法的研究时间不长，很多问题主要还是以借鉴国外立法为主，而在相关理论引入的过程中，因缺乏国内学者充分的讨论，使得在一些问题上还没有达成共识。本文采用“核心设施理论”的译名，主要考虑到几个方面的原因：首先，将“essential”翻译为“核心”更为切合它在反垄断法中的含义，能够突出其在竞争中的重要作用。核心在一个系统中只有一个，而“关键”却可以有多个，相比之下，“必要”的重要性则要更低一些。同时，与本文采用严格限定该理论适用范围的观点相一致，希望在援引时限制在一个较小的范围，因而更要突出其重要性。其次，将“facility”翻译为“设施”相比“设备”，那么将更契合“facility”所指向的对象。在现有的核心设施判例中，其指称的对象包括证券交易所、滑雪场、有线电视网等，如果称之为“设备”与中文用语习惯不相符合，而叫“设施”更为恰当。再次，虽然按照英文的直译，“doctrine”经常被译为“原则”，但是，由于“原则”在法学领域中有其特定的用法，而此处与法学理论中的“原则”存在很大的差异，因此本文将其翻译为“理论”。)是反垄断法中历史悠久，又极富争议的理论。核心设施又被称为瓶颈设施（bottleneck facility）。按照欧共体的认定，核心设施是可以和消费终端直接连接，并可以被竞争者视为对经营有价值的设施。同时，这一设施还基于地理、法律或经济上的原因无法、或者非常难以复制［1］。在核心设施理论中，当一个设施被认定为“核心”之后，设施的拥有者就在一定程度上承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易。这在反垄断法理论上具有非常重要的意义。因为在核心设施理论下，设施的拥有者将不再具有契约自由的权利，市场被完全封闭的状况也将因此而大为改善。例如，在通常的自然垄断行业中，由于规模经济和范围经济的存在，只建立一个覆盖整个市场的网络是最优的，而终端服务往往由于没有自然垄断属性，可以开放竞争来提高整体的效率。（注：在传统理论中，自然垄断行业属于反垄断法适用除外领域。但随着自然垄断行业本身的技术等方面的变化，原本不能竞争的领域逐渐变得可竞争，反垄断法在放松管制中的作用渐渐凸显，而核心设施理论在这一过程中扮演了重要角色。)但是，当网络的拥有者同时也经营终端服务时，出于垄断下游市场的考虑，它会拒绝其他终端服务商使用网络的要求，因此，即便终端服务是可以竞争的，但由于网络本身的“核心”地位，网络的拥有者会同时垄断上、下游产业，造成下游市场的封闭。因此，如果要实现终端服务的市场竞争，同时又不造成社会资源的浪费，那么让网络的拥有者在合理的条件下开放使用则是必然的选择，而体现在反垄断法理论上，就是核心设施理论的确立。 　　核心设施理论天然地存在一种两难境地。 　　如果从掌握核心设施的企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。而这和自由经济的本质存在冲突。自由经济下的自由竞争允许企业自由选择交易的对象，自由决定是否进行相关交易以及进行何种交易。而且，对于任何参与市场竞争的企业而言，在市场中获得竞争优势，再凭借这种竞争优势获得超过平均利润的收益，是其竞争的目的。换句话说，成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景”中得以吸引资源，并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而发挥市场机制配置资源的作用。毫无疑问，自由竞争是市场机制得以建立的基础。如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用，市场机