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司法克制下司法能动 　　摘 要：司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。司法能动和司法克制是法官在司法中进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制问题，并没有一个绝对的标准可供遵循。在我国当下，去除僵化的司法克制与无序的司法能动，并且实现司法克制下的司法能动应是明智的选择。 　　关键词：司法克制；司法能动；法律解释 　　中图分类号：DF8 　　文献标识码：A 　　 　　一、问题的提出 　　司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。司法能动的基本宗旨是法官应该为各种社会不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。而司法克制则要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然，司法能动与司法克制的区别更多只是在程度上而非性质上。司法能动主义的维护者强调的是法官要“实现正义”的使命，从而轻视对司法权的限制；而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制[1]。 　　长期以来，在司法过程中究竟应当坚持司法能动主义或是司法克制主义，无论在英美法系国家或是大陆法系国家，在学界是一个备受争议的问题，并且在司法进程中也经历了诸多的抗争与妥协。例如，以美国的司法审查历史来看，19世纪末之前的传统司法审查中的宪法解释被看作是一种特别的制定法解释，它主要是为了确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。解释时，首先看文件用语的通常含义，然后再通过上下文解释它们。上下文包括某条文的其它用词，然后扩展到整个文件更大范围的语境，尤其是关涉文件的结构和主题以及其显然要达到的目的方面。当时所认可的一个最基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义，并且这个含义就是宪法解释的目的或目标所在――它具有很大的权威性。但到了19世纪末期及之后，司法审查的性质发生了明显的转变，最高法院开始扩张性地解释宪法，支持变革的观点认为，宪法的含义应当根据新时代需要进行相应的理解，对于新时代的许多情况，当初的制宪者可能并没有预见到，因此，对宪法含义的解释也必须与时俱进。小霍姆斯便认为：法律的生命不是逻辑，而是经验。法律发展的关键因素就是对社会政策(即什么是对社会最好的)的考虑。在填补法律的空隙或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式[2]。现代宪法解释的主要任务并不是探究宪法用语的含义，而是注重将那些比较概括的含义适用于具体案件，然后根据案件所涉及的问题给以确切的内容。这个过程的主要特征是一种“平衡”过程。而1954年Brown V. Board of Education of Topeka 一案则给了美国最高法院这样的自信，即法院实际上也可以以一种获得大部分美国人认可的方式推动重要的社会变革。这种自信对扩张最高法院用以推动进一步社会变革的权力是一个很大的促进。正如美国著名宪法学者阿奇博尔德?考克思所指出的：“最高法院的宪法判决经常型塑着我们国家的历史进程。”[3]因此，传统的司法审查――局限于实施一部睿智的宪法所发布的明确命令――代表了司法克制主义一方，而现代司法审查――在包含笼统模糊原则的宪法所留下的“缝隙”间进行司法性立法――代表了司法能动主义一方。尽管司法能动主义已成为美国司法的主流意识形态，但对司法能动的辩护和批评的争论在美国从来就没有平息过。 　　在大陆法系，由于理性主义的成文法传统，长期以来法官造法一直被视为异物，在理性主义观念之下，法官只应探求法律意思，寻求法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷[4]。但是，随着科学技术的进步，社会生活的发展以及思想观念的改变，1794年普鲁士法所设想的那种通过大规模立法来阻止法的发展的企图，在今天已变得越来越不现实了。而在禁止拒绝裁判的原则下，法官造法在大陆法系已不再被视为异物，法官法在整个法源中有了一席之地。德国著名学者汉斯?普维庭教授指出，对广为接受的法官造法的正当化基本原则虽仍有若干值得商榷之处，但并不存在太大的异议，法官造法在所有法秩序中都是必要的，而其核心在于造法的界限问题。因此，主张通过将尊重方法论作为造法的必要前提，造法的行使必须是慎重且抑制的，法官法的发展过程中应有辅助原则(如优先考虑法律的条文解释，立法者的意思以及现行法律构成，造法必要者负有对其主张的证明责任等)，尊重根据程序法上的规定而产生的界限等方面来对法官造法进行必要的制约[5]。 　　对于我国来说，在司法过程中应当秉持司法能动或是司法克制显然是更为复杂的问题。以我国立法的粗疏与抽象的特征来看，应采司法能动来弥补立法之不足；而以我国法