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论预期违约与不安抗辩权比较取舍 　　摘要《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九、九十四、一百零二条的适用与区别在司法实践和学理上多有争议，未来我国民法典合同编中对预期违约与不安抗辩权两种制度如何取舍？或如何调和两种制度的矛盾？从比较法、历史渊源、法律价值的角度看，本文窃以为此后不安抗辩权之制毋庸存于吾国民法典之中，而应重塑预期违约之制，明确规定明示、默示预期违约的构成要件、适用情形、救济方法，将原先《合同法》不安抗辩权适用情形之规范融汇其中。 　　关键词预期违约 不安抗辩权 适用冲突 民法典 　　假若学界同仁对欧陆列国、英美、中国合同法中二者制度相应法条概念进行梳理，就会发现我国作为一个大陆民法体系的国家，在规定不安抗辩权之后，又规定了预期违约。其既不同于欧陆各国传统民法体系的不安抗辩权，也不同于英美法系的预期违约，体现一种社会主义法系混合继受的特征。对这样一种混合继受，《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九、九十四、一百零二条的适用与区别在司法实践和学理上多有争议。随着全球化的经济范式受到各国追捧，不同法系国度之间的法律文化交流日益热烈，大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系下的预期违约制度在国际商事法律上究竟谁领风骚，目前我国《民法典总则草案》已经在今年三月份的人大会议上审议通过，民法典分则各编的编撰也将拉开序幕。笔者期望通过自己的研究来解决以下问题：我国民法典对预期违约与不安抗辩权如何取舍？或如何调和两种制度的矛盾？以期为将来民法典合同编有关此部分的编撰尽一份自己的智识努力。 　　一、揭开英美法系预期违约制度的面纱 　　（一）预期违约制度概述 　　1.预期违约之涵义、特性 　　英美普通法系中的预期违约（anticipatorybreachofcontract），是指“于协议有效成立后至履期到前，一方必定、明确地声明他将不履协议或一方依客观事实预感另一方到期将不履协议。”预期违约与实际违约虽都为背约形态，但是二者具有十分明显的区别：首先，前者展现为来日会不履行当事人义务，后者则展现为现实的违背合同义务；其次，前者损害的客体是未到期的债权，后者损害的客体则是己到期的债权；最后，前者有其特殊的救济程序和方法，且预期违约可能会转化成为实际违约。至于预期违约的性质，有保护既得权说、必然违约说、保护履行期待说、要约承诺说、不可能履行说、实际违约说、隐含条件说（默示条款说）等，保护履行期待说是我国学界通说。 　　2.预期违约的类型和构成要件 　　英美法系预期违约制度乃有两类：（1）预期拒绝履行（anticip-atory repudiation），系指契约成立有效后至履期到前，一方用语词或行为表示拒绝履行其协议义务，进而大损对方合同法益。《美国合同法重述》分明了构成预期拒绝履行三种情状：“要约人以积极的话语向受要约人和享受协议权利的其他人表示其将不实际履行他的协议义务；向第三方转让或以协议转让合同项下的房地、货品或其他对协议履行必不可少的物；任何招致他实际履行协议不可能或显而易见不可能之刻意行动。”于此三种情境中，其一为明示拒绝履行（explicit repudiation），系指上述第种境况；其二为默示拒绝履行（implicit repudiation），包括上述第两种情势。（2）期待贬损（diminished expectation），也叫预期履行不能。其是否归于预期违约范围学界尚有计较，系指在协议有效成立后至履期到前，行为人虽然没有拒绝履行，但客观事实表明他有到期不履行协议的可能性。构成明示拒绝履行（即明示预期违约）要具备以下要件：一是须产生在协议有效成立至协议履期到来前的时期。若果债务人于履期届满后申明不予履行，便为实际背约；二是须一方明确向对方做出毁约之表态。即一方展现了十分明确的、确定的、不附带条件之毁约意向；三是一方表示的须是不履行协议的主要内容；因为一方表示他在履行期到来以后将不履行协议主要内容，才会使另一方订约目标不能实现或严重损害其期待利益。若果被拒绝履行的是协议部分内容或次要义务，且不妨债权人所求之根本目标，其并没有让债权盼望消?纾?难以构成预期违约：四是声明不履行协议义务没有正当理由。如果有阻却违法性事由，那么一方拒绝履行义务是合法的，不构成明示拒绝履行。默示拒绝履行（默示预期违约）与明示拒绝履行在成立要件上有如下不同之处：预期违约一方不存在明确表示到期不履行协议义务之意的构成条件，而是依凭其行为使另一方预感到其将不履行义务。该预感属于主观断定，所以在默示拒绝履行制度中，要求该预感须有合理性。 　　3.预期违约的法律后果 　　明示预期违约允许：当事人考虑自己的利益之后作出选择，是视其为提早背约，而解除合同，立即要求求偿权；还是不理对方明示拒绝履行而仍保合同效力，俟履期到来之后再按实际违约