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中国公司治理 ——独立董事之研究 楊敏華 嶺東科技大學 財經法律研究所籌備委員 关键词: 公司治理/董事会/独立董事/独立性 内容提要: 本文主要探讨中国公司治理有关独立董事制度之运 作，尤其针对2001 年8 月 16 日中国证监会正式公布《关于在上市公 司建立独立董事制度的指导意见》内容加以剖析，首先界定独立董事 之资格，有关「独立性」之意义，进而分析独立董事之组织，其环环 相扣的影响独立董事制度之架构;介绍独立董事之职权，其乃监督制 衡之具体表现;强调独立董事之责任，其有鞠躬尽瘁责无旁贷之义务; 注重独立董事之激励，所谓重赏之下必有勇夫的机制;最后不可忽视 建立独立董事之市场，莫使劣币驱逐良币，致使独立董事之制度，功 亏一篑。 壹、前言 独立董事(Independent Director)，又称外部董事(Outside Director)，非执行董事(Non-Executive Director) [1]，是指具有 完全意志、代表公司整体和全体股东利益的董事会成员，独立董事立 于公司的管理和经营活动以及有可能影响他们独立判断的事物之外， 1 不能与公司有任何影响其客观、独立判断的关系，其不代表出资人、 管理层、股东会、董事会之任何一方利益，因此能够顾全大局，改变 董事会决策一家之言的局面，并将最终给所有股东带来利益。我国法 令《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第 1 条第1 款规 定：「上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并 与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客 观判断的关系的董事。」其功能性在于：第一、董事会可以利用独立 董事来提高董事会的形象和整体水平，独立董事都有自己的专业性和 权威性，能从某个方面弥补董事会决策的失误 [2];第二、能对大股 东推荐的董事会主席起到牵制和权力平衡作用，有利于形成规范的工 作程序;第三、我国上市公司是国有企业「一股独大」，有可能造成 对国家和小股东利益的损害，独立董事制度的监督作用即在于此 [3]。 我国自1997 年12 月16 日证监会发布《上市公司章程指引》第 112 条规定「上市公司可以根据需要设立独立董事」，首次引入独立 董事制度，对独立董事任职人员条件有初步规定，特别注明设立独立 董事为「选择性条款」，由公司自行决定，并非强制性要求。1999 年3 月29 日国家经济贸易委员会和中国证监会联合发布《关于进一 步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中，对境外上市公 司作出明确规定：境外上市公司董事会换届时，外事董事占董事会人 数的1/2 以上，并应有2 名以上的独立董事。独立董事独立于公司股 东且不在公司内部任职，独立董事所发表的意见应在董事会决议中列 2 明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2 名以上的独 立董事可直接向股东大会、中国证监会和其它有关部门报告情况。此 规范对独立董事有较详细规定，并开创我国设置独立董事强制性要求 的先河。2000 年11 月上海证券交易所发布《上市公司治理指引》第 16 条亦规定，董事会应下设审计委员会，还可以设立多个专业委员 会，下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。在 此基础上，中国证监会于2001 年5 月公布《关于在上市公司建立独 立董事制度的指导意见》(征求意见稿)，向所有上市公司全面推行独 立董事制度。2001 年8 月16 日中国证监会正式公布《关于在上市公 司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》)指出各境内上 市公司应当聘任适当人员担任独立董事。这是我国首部关于上市公司 设立独立董事的规范性文件，强化独立董事制约机制的重要举措，标 志中国上市公司正式全面执行独立董事制度 [4]。 2002 年1 月9 日中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员 会联合公布《上市公司治理准则》第 49 条规定：「上市公司应按照 有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主 要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职 务」