论刑法中的期待可能性-法律专业论文.docxVIP

苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明学位论文独创性声明 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 ：7、H大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：氇迦基日 期：型垒坚! 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布(包括刊登)论文的 全部或部分内容。论文的公布(包括刊登)授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：孑堑隧!兰日期： ∥时罗．∥宣 导师签名： 曰期：碰堑』!：罗- 论刑法中的期待可能性 论刑法中的期待可能性 引言 引 言 宽容是刑法的品质。故无论是刑事立法者，还是刑事司法人员都应该胸怀这种品 质。因为唯有如此，我们才能让刑法这种治恶之“恶”，保持其谦抑的性格；也唯有如 此，我们才能将人性和理性之魂注入刑法的躯体之中。19世纪末20世纪初形成于德 国的期待可能性理论，便是寄存了宽和容忍品质的刑事责任理论．它从法律的角度承 认了人性中普遍存在的脆弱一面，认为倘若法律不对人性的脆弱表现出相当的尊重， 便会背离人类所应有的怜悯之心．从而，有力地诠注了“法律不强人所难”2这句刑法 格言。“期待可能性正是对强有力的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑 法同情之泪的理论”3因为其极具填补国民和法律间所存嫌隙，提升法院威信和法律权 威的功用，二战以后遂成为刑事责任理论中的时代宠儿． 但是，二战以后，由于期待可能性理论在其“母国竹_——德国的司法实践中开始受 到了严格的限制，对其持怀疑态度的学者似乎越来越多．不过，在德国、意大利、日 本等大陆法系国家以及我国台湾地区，期待可能性在刑法理论上仍然是不可或缺的概 念。自20世纪末以来，祖国大陆关注期待可能性理论的的学者愈来愈多，包括刑法 学界中的泰斗级人物和初入刑法大门的年青学者。但直到今天，对期待可能性理论的 价值以及理论本身，都没有居绝对优势地位的学说。可以肯定的是，整块的期待可能 性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国 整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败4。 不管人们是否意识到，是否承认期待可能性理论，事实上它所体现的“人性关怀”， 在各国的刑事立法和司法实践中都有所反映，我国也不例外。所以，期待可能性虽在 刑法理论上尚争论不休，但其合理内核早已存在于刑事司法实践中，则是不争的事实。 因此，对期待可能性理论，我们既不能全盘否定，也不能一概接受，应吸收借鉴其“合 理内核”。在本篇论文中，我在介绍评述西方期待可能性理论的同时，力图用我国现 2张明楷著：‘刑法格言的展开．法律出版社1999年版，第227页． 1旧】大坶仁著：‘刑法论集(1)，有斐阁昭和53年日文版，第240页．转引自冯军著：‘刑事责任论’，法律 出版社1996年版．第245页． ‘肖中华著：‘犯罪构成及其关系论，中国人民大学出版社，2000年版，第233页． 论刑法中的期待可能性 论刑法中的期待可能性 引言 行的刑法理论框架和法律语言来诠释这一理论。但我并不主张立马移植这一理论，因 为“我们看到旧时的弊病，并想要如何加以改正，但也要注意改正的本身的弊病。对 于邪恶，我们不去动它，如果怕改糟了的话。对于善良，我们也不去动它，如果对改 善本身有所怀疑的话。我们观察局部，不过是为了作整体的判断。我们研究一切的原 因，不过是为了观察一切的后果。硝我研究期待可能性理论的最大奢望仅在于，我和 我的同事们(刑事法官)在每一次作出判决时都能够及时想起歌德的两句名言，即： 他应惩罚，他应宽容； 他必须以人性度人．6 因为诚如俾斯麦所言：“一种没有替天行道的意念的人类力