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事后防卫否定评价合理性司法建设论文 1问题的提出 根据我国《刑法》第20条第1款，正当防卫的构成要件体现了主观与客观的统一，包括防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象与防卫限度[1]3-8。据此，正当防卫的实施必须要以不法侵害正在进行为前提条件。然而，正当防卫本质上毕竟是通过对不法侵害者采取以暴制暴的方式来维护合法权益的行为，公民正当防卫权的行使必然应遵守法律的约束，以免因无限制的滥用而造成不必要的损害而违背国家设立正当防卫制度的初衷。因此，当不法侵害已经结束，行为人依然实施所谓的“正当防卫”，以致他人损害，这种情形由于缺乏《刑法》规制正当防卫的前提，则不能称之为正当防卫，在刑法理论上被称为事后防卫。事后防卫是“防卫时间的过当”的一种情形，即当“侵害已成过去，而防卫者仍继续攻击之类。”[2]关于事后防卫的构成要件，有学者认为应具备以下几个特征，且缺一不可：第一，在防卫人方面，事后防卫者是遭受过不法侵害的人；第二，在防卫人的主观方面，事后防卫人是故意的心理状态而实施的行为；第三，在防卫时间方面，事后防卫的行为必须是在不法侵害结束以后所实施的；第四，在防卫对象上，事后防卫人的行为所侵害的对象必须是对其实施过不法侵害的人[3]。然而，司法实践中对事后防卫的认定，并非简单套用构成要件即可落实立法者在刑法中设置防卫权的本意，司法裁量的困惑往往集中于对防卫停止时间的界定，即如何判断不法侵害的结束，从而界定行为是事后防卫还是正当防卫。 2不法侵害急迫性之判断 不法侵害的结束，即正当防卫的停止时间。对于认定不法侵害结束的标准，因学者主张的差异而有所不同。坚持“侵害结果形成说”的学者认为，不法侵害行为形成之际就是不法侵害结束之时[4]；持“危险状排除说”的学者认为，判断正当防卫结束的标准在于不法侵害的危险状态是否排除，当不法侵害的危险状态已被排除，正当防卫结束[5]102；持“离开现场说”的学者将不法侵害者离开现场作为界定不法侵害结束的标准[6]。上述3种学说中，侵害结果形成说无法适用于继续犯的问题，危险状态排除说在司法中的认定较为模糊，判断危险状态的排除的标准又是什么，论者并没有给予更详细的解释。而根据离开现场说，则会导致司法实践中对于歹徒实施抢劫刚刚逃离现场后，防卫人对歹徒采取防卫行为被认定为事后防卫的悖论。对此，张明楷教授认为“不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能再继续侵害或威胁合法权益。”[7]2022.1即成犯情形下的不法侵害紧迫性。关于即成犯的情况，张明楷教授认为在不法侵害结束的情形下，防卫人的人身或财产法益处于一种平和的状态之中，实施防卫行为对于制止不法侵害已无任何意义[7]202-203。在大多数属于即成犯类型的案件中，之所以在刑法层面失去了防卫的必要，是因为在这种类型的案件中，犯罪的既遂即标志着不法侵害已经形成且无法再挽回①。例如，在故意杀人罪的情形，一旦既遂，便不存在正当防卫的可能。张教授的这一观点是目前理论界的通说，但是满足这一条件的情形会因不法侵害的性质不同而有所差异，并非在即成犯的任何场合，犯罪既遂就意味着不法侵害的结束。过分机械地将犯罪既遂作为判断即成犯不法侵害结束的标准，而不论不法侵害行为依然继续侵害法益或者威胁法益的客观事实，可能会得出有违正义的结论[8]226。值得注意的是，在某些侵财类犯罪的场合，不能因为犯罪的既遂而视不法侵害已经结束。换言之，尽管被害人的财物已然处于犯罪人的控制下，但若不法行为人尚未离开或刚离开犯罪现场，被害人对于因不法侵害行为所导致的财产损失尚可及时挽回的情况下，不法侵害的紧迫性不因犯罪既遂而消失，被害人仍然可以对不法侵害人实施正当防卫。简言之，被当场发现并同时受到追捕的侵财类犯罪的不法行为，应视为一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止[9]。例如，歹徒持刀胁迫出租车司机交出财物，并以钢丝束缚司机双手。待歹徒劫取财物下车逃离之际，司机挣脱束缚并马上驾车追逐歹徒，在离歹徒下车不到100米处将歹徒撞倒。这一案例中，对歹徒的行为构成抢劫罪的既遂没有太多的问题，但司机的行为能否认定为正当防卫则取决于不法侵害是否因犯罪的既遂而停止。从案件的细节来看，歹徒下车逃离过程中与司机的距离显然未超出司机可驱车追及的范围，在当场能够予以暴力反击夺回财物的依然属于正当防卫[7]203。这表明，犯罪的既遂与不法侵害紧迫性的存在是不同层面的问题，“急迫性的终止时期未必是犯罪的既遂时期”[10]112，但不能因此将衡量不法侵害是否结束的标准理解为不法侵害的状态是否结束，更不能如一些学者所提出的那样，通过假设防卫人于当时“情境下”对不法侵害是否具有紧迫性的认知作为判定其行为是否具备正当防卫的适时性。急迫性是客观性要件[10]113，客观上完全相同的防卫