正当防卫限度理论研究.pdfVIP

山东大学顼士学位论文 引 言 正当防卫制度经历了漫长的历史发展过程，在原始社会就有了正当防卫制度的雏 形．随着人类社会的不断发展，氏族习惯等不成文法逐渐演变为成文法，防卫行为由一 种人类基于动物性的本能行为逐渐具有了社会的属性。现代世界各国几乎都在刑法中规 定了正当防卫制度，允许公民在遭受外来侵害又来不及求助于国家公力救济的情况下， 以适当的防卫手段来反击不法侵害从而保护自身的合法权益。与此同时，与正当防卫制 度有关的理论问题，也成为世界各国刑法理论研究中一个恒久不衰的话题。我国新刑法 第20条第l款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的， 属于正当防卫，不负刑事责任。第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第3款规定：对正在进行行凶、杀 人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任．其中，第2款的规定可以认为就是 我国刑法对于正当防卫行为限度条件的基本要求。在关于正当防卫制度的各种理论当 中，。正当防卫的必要限度问题，是正当防卫理论的核心。”。可以说，正当防卫制度 的演进历史，主要就是围绕着可以采取防卫行为的对象范围以及法律所允许采取的防卫 行为的强度这两个主要的问题展开的。具体到我国的情况，较之79年旧刑法的规定， 97年新刑法中关于正当防卫限度条件的立法发生了“明显”的变化。本文试图通过对正 当防卫限度立法的历史演变以及世界主要国家的刑事立法及相关理论的考察，结合我国 新旧刑法的不同规定，阐述一下自己对正当防卫限度条件的一些看法，以期有所裨益。 m参见陈兴良t‘正当肪卫论，中国人民大学出版杜，l轴7年6月版，第l“页． 山东大学硕士学位论文 一、正当防卫限度立法的历史考察 (一)中国刑法 在中国，关于正当防卫的最早记载见于尚书》。‘尚书·舜典》中的“眚灾肆赦” 一语，被认为兼有正当防卫和紧急避险的双重意思。回《汉律》中规定：“无故入人室宅 庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。意思是说，没有正当理由未 经主人同意，进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方，侵犯人身自由的，当时打 死是无罪的．我国有学者指出；这是后世所谓的正当防卫．勺E齐律也规定：“盗贼群攻 乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。”毋而‘唐律》中关 于“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”国的规定，被公认为我国封建 社会立法中关于正当防卫规定的典范。《唐律疏议》在解释“外人来奸，主人旧已知委， 夜入而杀，亦得勿论以否”时说：“律开听杀之文，本犯侵犯之辈，设令旧知奸秽，终 是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，使恐长其 侵暴，登时许杀，理由无疑。况文称‘知犯侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等’，即明知是 侵犯而杀，自然依律勿论”o这就是说，主人对于外人来奸已有防备，仍可登时杀之。 但是，如果主人明知夜无故入家者，不是为侵犯而来或力不能侵犯，则不得实行正当防 卫，否则，要受到刑罚处罚。唐代之后，明清律也对正当防卫作了规定，其内容除了将 唐律“诸夜无故入人家，笞四十”改为“杖八十”外，其余均与唐律相同。@从以上立 法可以看出，在我国封建社会的立法中，对于正当防卫的限度条件的要求是十分宽松的， 可以说对于立法中允许采取防卫措施的几种情形下的防卫行为几乎没有限度上的要求。 新中国成立以后，我国虽然断断续续地开展了一些刑事立法工作，但直到1979年， 我国才正式颁布了第一部刑法典。该部刑法第17条规定：“为了使公共利益、本人或 者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事 责任．正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减 轻或者免除处罚”．从这部刑法典的规定来看，立法上对于正当防卫行为的限度条件的 。参见徐朝阳。‘中国刑法渊潭’(一)，商务印书馆印行，第l拍一135页． ·参见蔡枢街；‘中国刑法史。广西人民出版杜l册3年版，第178页． o参见蔡枢街： ‘中国刑法史，．广西人民出版杜l够3年版．第177一178页． o参见蔡枢衡： ‘中国刑法史，广西