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当今世界法律环境及其对中国民法典制定的影响 高富平 华东政法学院 教授 关键词: 世界法律环境/民法典/制定/法典化 内容提要: 中国已经开始着手制定民法典。论述了 20 世纪法律 发展中出现的几个现象,分析它们可能对我国民事立法产生的影响, 尤其是对民法的制定产生的影响,提出在制定民法典的过程中应全面 了解重新法典化和法典修改的本质,研究现代中的法典化技巧,制定 出适应现代社会发展的民法典。 在世纪之交,举世瞩目的中国民法典的制定拉开了序幕。在这样 的时代背景下,我们民法典自然是总结20 世纪、瞄准 21 世纪的世纪 法典——既要能够反映20 世纪民法制定的成就,又要能够适应 21 世纪中国社会经济发展。任何一部民法典制定的前提或起点是制定一 部全面的法典意志的形成。这一点似乎已经不成为问题。因为不仅民 法学者积极呼吁和参与民法典的制定(已经出版三部民法典学者稿 [1]) ,而且中国最高立法机构已经启动民法典的立法程序 [2]。但是, 一部优秀的或成熟的民法典必须是反映一个时代和社会中的人们生 活的内容、原理和精神。目前,中国民法典制定的难题不在于民法典 体例 [3],而在于我们面临两个方面的挑战:“我们是否能够应对时 代发展对整个私法领域、特别是传统大陆法理论和制度模式所形成的 1 挑战,从而缓解、甚至解决现代法出现的一些危机;并且在应对这种挑 战的同时,是否能够适时地结合我国实践,并推动我们通过民法进行 社会治理的进程。” [4]前者是世界性的,而后者是我国特有的难题。 就世界法律环境而言,大陆法系国家的私法法典化在20 世纪发 生了巨大变迁。19 世纪是强烈的个人主义、立法优位、司法和立法 权、行政权力严格区分的时代,是司法角色和遵循先前判例(stare decisis) 受限制的时代,是民法典主宰、概念结构扩展 ( development of conceptual structure) 的时代,是确定的、体系 化和完善的法典性优位的时代 [5]。但是,在20 世纪,社会经济发生 了巨大变迁,社会经济的多元化、全球化、国际贸易和工业和后工业 革命、技术进步、法院变革、解法典化、重新法典、超国家立法、地 区和亚地区一体化、商法和民法的统一、法律的社会化、宪政主义影 响(constitutionalism) 等等因素构成影响整个大陆法国家私法发 展的因素 [6]。本文旨在简单论及一下在20 世纪,世界法律发展中 出现的以下几个现象,简要分析它们可能对我国民事立法产生影响, 尤其是对民法典的制定产生影响。 一、两大法系相互影响加深,在法律规则形成方面有趋同之势 法典化,尤其是民法典被认为大陆法系(亦称民法法系) 的典型 特征,而遵循先例(stare decisis) ,法官造法被认为是英美法(亦称 判例法) 独特传统。但是,进入20 世纪,两大法系已经相互取长补短, 2 两大法系开始在概念和实践两个层面融合,使传统两大法系的标志特 征不再明显。 判例法与其说是一种法律,不如说是一种法律的形成机制,是法 官在遵从先例前提下创制法律的过程。这样的司法过程在大陆法是不 存在的。但是,在大陆法,判例也不是根本不起作用,法官也不是机械 地适用法律。在一定意义上,判例是抽象的法律实施过程转化为一些 具体规则的必然现象。 民法法系的法学理论变得更加目的论,更多地关注要求具体的正 义 [7]。例如,在民法法系国家,诚信等民法基本原则得到广泛应用, 出现所谓的法官“造法”现象。在这方面的突出例子是:法国和西班 牙法院的侵权法、法律滥用原则、诚信原则、情势变更条款(clause rebus sic sanctibus) 的应用 [8]。通过法官“造法”功能,以使民 法典适应新形势、填补法律漏洞,消除模糊状态,克服制定法非完全性 缺陷。 正如沈宗灵先生所认为的,判例在普通法法系(即英美法系) 国 家和民法法系(即大陆法系) 国家的作用存在差别,但现在“已大大 缩小了” [9]。这种缩小反映了徒法不足实行的简单事实。一般和抽 象的规范总是要结合具体的情形,才能实现具体正义,法律的一