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从个案谈挂靠经营的认定及对外民事责任承担 何显美刘丹 案情介绍：2007年7月16日某装饰公司出具授权委托书给沈某，委托其代理该公司与某 酒店签订装修合同。7月28日该装饰公司又与沈某签订了一份《经营合同》，约定：甲方（装 饰公司）系具有国家二级装修资质的公司，甲方授权乙方（沈某）以甲方书面授权形式承揽和承接 装饰工程业务，乙方为实际施工人;施工中乙方以乙方自己的名义招募施工队伍、采购材料等， 自主经营，自负盈亏；甲方在工程款到帐后扣除管理费后给乙方。8月8日沈某以代理人身份与 某酒店签订了《建筑装饰工程施工合同》。随后，沈某组织人员进行装修，但在施工场所未挂 装饰公司的横幅。在施工过程中，沈某与张某联系后达成口头买卖合同，由张某向装修现场送 装修材料，之后沈某以个人名义向张某就货款出具了欠条。后因沈某不偿还货款，张某诉至法 院要求装饰公司与沈某支付货款3万元。 分歧： 本案在审理过程中，对装饰公司与沈某之间法律关系的定性以及该公司是否需要对沈某的 行为承担民事责任，存在不同的观点。 一种观点认为：沈某与装饰公司Z间系委托关系，应由装饰公司承担责任。其依据是沈某 是受某装饰公司的委托，直接负责某酒店装修工程的实施，且沈某在施工中对外以个人名义从 事的民事活动均符合《经营合同》的约定，沈某在装修工程中所实施的行为均代表装饰公司， 该公司应对沈某的实施行为产生的法律后果承担责任，因此应判决由装饰公司向张某支付货款 3万元。 第二种观点认为：沈某与装饰公司之间系挂靠经营关系，应由二者共同向原告承担责任。 依据是装饰公司向沈某岀具了授权委托书，后乂与沈某签订了《经营合同》，约定：沈某以装 饰公司名义对外承包装饰工程，自主经营，自负盈亏，装饰公司在工程款中扣取管理费用后给 沈某。根据合同条款及实际施工活动，应认定沈某与装饰公司是挂靠经营关系，《民诉意见》 第43条规定了： “个体工商户、个人合伙、或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事 生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙、或私营企业与其挂靠的集体企业为共 同诉讼人。”依据该条规定，应由挂靠双方共同对原告承担责任。 第三种观点认为：沈某与装饰公司之间系挂靠经营关系，应由沈某自己向原告承担责任。 依据是同意第二种观点认定的挂靠经营关系，但由于本案中沈某在对外从事民事经营活动中未 挂装饰公司的横幅，而是以自己名义与原告达成买卖合同，且原告也无证据证明其与沈某交易 时知道或由理由相信沈某是代表装饰公司，应认为其交易吋的真实意思是与沈某个人进行交易, 依合同相对性原则应由沈某自己承担责任。 评析： 本案最本质的问题是对法律关系性质的认定及如何承担相应的民事责任。第一种观点认定 的基础是委托关系，故按委托代理的法律规定来审理木案;而第二、三种观点认定的基础则是挂 靠经营关系，但由于对挂靠经营对外责任应如何承担的理解有异，对本案的审理也不同。因此 认定本案的法律关系及挂靠经营屮外部责任承担问题是解决本案的基础和关键所在。 为了对本案有更清晰的理解和认识，有必要对挂靠经营和委托代理法律关系做一下分析比 较： 一、挂靠经营的概念和特征 我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《民诉意见》第43 条作了程序性的规定。面对这种情况，有必要结合司法实践中遇到的各种情况，对挂靠经营问 题作一清晰的法律认识。 所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。 挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然 后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动, 被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。 透过概念我们可以明确挂靠经营的法律特征： 它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的 单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被 挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正 确评价挂靠经营关系的前提。 它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明, 就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实 体义务的履行者利权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终 结承受者。 挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义 从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配 合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。 4?挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质