德国“行政公司法”的诞生与发展（上）.pdf

德德国国“行行政政公公司司法法”的的诞诞生生与与发发展展 （（上上）） 2019年07月09 日 内内容容提提要要：：在我国国企改革中，政企关系尚未完全理顺，这对于改革的进一步深化 落实无疑会产生障碍。德国法学界认 为，根据宪法原则可以推导出国家负有保障国有公司公共 目标实现的义务，此即影响义务。但是，国家实现影响义务的公法 手段 国有公司私法人的组织形式之间存在矛盾。为了解决两类不同法秩序之间的摩擦， “行政公司法”理论应运而生。诞 生之初， “行政公司法”意在解决联邦公司法 州法、市镇 自治章程等公法规范间的法律适用问题。随着质疑声愈来愈 多， “行政公司法”的支持者也在不断地调试该理论，使其不断发展完善。 关关键键词词：：德国，行政公司法，国企改革 国企改革是我国经济体制发展 社会转型中的重要一环。经过近四十年的努力，改革已取得较大成效，但仍然存在一定的问 题，主要表现为政企关系尚未完全理顺。目前，我国对于国资委的定性及其职能仍然存在着模糊 矛盾的现象，主要表现 为 “老板” “婆婆”，即出资人 监管人之争。在 “政企分开”的宏观思路下，国资委应当为仅代表政府履行出资人的民 事主体。但实践中，国资委却屡屡以行政机关 自居，行使公权力。为何在改革思路如此明确的情况下，仍然会出现这 种 “公” “私”的错位现象？究竟是改革政策未能有效落实，还是此种将 “公” “私”截然分开 对立的思路存在问 题？带着上述疑虑，下文拟对德国 “行政公司法”理论进行全面考察梳理，以期引发对国家 国有公司之间的关系新的思 考。 一一、、 ““行行政政公公司司法法””的的诞诞生生 “行政公司法”并非指立法层面的一部法律或法规，而是指学理层面上对于行政法 公司法之间相互调整、补正适用的讨 论。 ① 早在20世纪50年代，该理念之雏形便已由公法学巨擘汉斯 ·彼得 ·伊普森 （Hans Peter Ipsen）提出。 他认为，既然国家 在 “纳入私人” （Indienstnahme）的过程中选择以公司形式完成行政任务，那么就必须担负起公司法框架之外对行政任务 履行的监督权，以使得任务履行也是符合行政法要求的。在伊普森看来，即使采用了私法上的公司形式，但公司仍是用以履 行特定的行政任务，那么其经营活动本身便是一种行政活动，应当具有 “合行政性” （verwaltungsmäig），即实现行政活 动的公共 目标，而这通常是借由行政法的调控得以实现，因而此类公司应当受到行政法的规范 约束。换言之，公司法 行 政法共同产生调控作用。如果说公司法的存在是为了赋予私人股东以利润分配权 表决权等权利，那么行政法的存在则是为 了实现国家对公司的有效监督，以保证其公共 目标的实现。 20世纪80年代，恩斯特 ·托马斯 ·克拉夫特 （Ernst Thomas Kraft）在伊普森所述理念的基础上，正式提出 “行政公司 ② 法”的概念，并从教义法学角度对其进行全面系统的阐述。 之后，托马斯 ·冯 ·丹维茨 （Thomas Von Danwitz）从 “行政 ③ 私法”理论中得到灵感，对 “行政公司法”进行了更加具体的演绎。 丹维茨指出，在德国各地方用以从事经济活动的公营 事业中，约40%采用私法形式组织，其中以有限责任公司 股份有限公司为主。公司形式最初并不是为了履行行政任务而设 立的，因此二者分别由不同的法秩序予以规范，即公司法 行政法。不同法律体系背后隐含着价值取向的差别和利益导向的 冲突。为了缓解这种冲突，丹维茨提出，可以考虑借鉴行政私法的思路来建构 “行政公司法”。所谓行政私法，是为消除对 私法形式的行政活动 “逃遁至私法”风险的担心而出现的。该学说的核心论点是：国家以私法形式进行活动时，仍然不能摆 脱公法规范之约束，因此国家的私法活动虽整体上受私法框架规范，但应当受到行政法部分的、点状的干预