国家安全还是国家利益——美澳外资审查比较研究对我国的启示（上）.pdf

国家安全还是国家利益 国家安全还是国家利益 国家安全还是国家利益国家安全还是国家利益 ——美澳外资审查比较研究对我国的启示——美澳外资审查比较研究对我国的启示（（上上）） ————美澳外资审查比较研究对我国的启示美澳外资审查比较研究对我国的启示 （（上上）） 2018年 09月 04 日 摘要：摘要：外资并购审查在美国和澳大利亚体现为不同的制度设计。澳大利亚的“国家利益” 摘要摘要：： 审查更加强调将政治风险以经济手段化解。美国的“国家安全”审查仅处理安全问题，但 在实践中往往将经济问题上升为政治风险。这一差异根本原因在于澳大利亚需要外资进入 其资本密集型产业，而美国并不希望外资流向其高科技产业。中国“国家安全审查”制度 在内涵上更类似于国家利益审查，直接使用后一称谓无疑更加确切。我国企业海外并购也 可通过完善公司治理、强调社会责任等化解政治风险。 关键词：关键词：国家安全审查，国家利益审查，外资并购，关键基础设施，国有企业 关键词关键词：： 一、一、缘起缘起：：不止于国家安全的不止于国家安全的““国家安全审查国家安全审查”” 一一、、缘起缘起：：不止于国家安全的不止于国家安全的 ““国家安全审查国家安全审查”” 在国际投资法律领域，国家安全审查正逐渐成为实务界与学界共同关注的议题。诸如中海 油并购优尼科、三一集团诉奥巴马、中海油并购加拿大尼克森公司、中铝收购力拓等一系 列先例共同表明，国家安全审查足以成为中国企业走向海外的法律障碍。对此，一众著名 学者也纷纷撰文，分析美国、澳大利亚、加拿大等国国家安全审查制度的特点与我国企业 ① 的对策。 理论上讲，进行此种研究与分析的前提，必然是上述国家均已构建起自己的国家安全审查 制度。然而，耐人寻味的是，在美澳加三国当中，只有美国具有字面意义上的“国家安全 审查（National Security Review）”。澳、加两国的类似制度官方名称均为“外国投资 审查（Foreign Investment Review）”，且，官方文件当中分别进一步将其阐释为“国 家利益审查（National Interest Review）”与“净利益审查（Net Benefit Test）”。 审查内容包括外资对东道国国家安全的影响，但远远不止于此。 如果仅仅是从国家安全角度研究外资准入障碍，将上述外国投资审查统称为“国家安全审 查”也并无不可。然而，如果将外资准入审查作为一个整体进行研究，这些国家在制度设 计上的出发点差异就不容忽视。为何美国唯独强调外资不得影响其国家安全，而澳加两国 在国家安全之外还需关注外资对其国家利益的影响？简单将其归结为后者对外资更加不信 任，显然过于草率。考虑到“国家安全审查”一词已经深入人心、国内对美国这一制度研 究也较为充分，因此，本文的分析，将从“非典型”的“国家安全审查”——澳大利亚的 ② 国家利益审查制度设计入手，分析其与美国实践的差异，最终考量背后的原因所在。 二、二、澳大利亚澳大利亚““国家利益国家利益””审查的实践与特征审查的实践与特征 二二、、澳大利亚澳大利亚 ““国家利益国家利益””审查的实践与特征审查的实践与特征 （一）澳大利亚外资审查立法概况 澳大利亚“国家利益”审查立法，共包括如下几个阶段： 第一阶段立法，共包括 1975 年《澳大利亚外国收购与接管法》与《1989 年外资并购与接 管条例》。其中规定了应当对外资并购进行国家利益审查，但并未对国家利益进行清晰的 界定。澳大利亚财政部随后在《澳大利亚外国投资政策》当中，进一步将“国家利益”界 定为五点因素考量：国家安全；竞争；澳大利亚政府其他政策（如税收、环保）；对经济 ③ 社会的影响；投资者是否进行透明、市场化经营。 1975年法至今仍然有效，而 1989 年 条例则几乎年年修订。 第二阶段立法，是澳大利亚明确提出国家利益考量需对