国家安全还是国家利益——美澳外资审查比较研究对我国的启示（中）.pdf

国家安全还是国家利益 国家安全还是国家利益 国家安全还是国家利益国家安全还是国家利益 ——美澳外资审查比较研究对我国的启示——美澳外资审查比较研究对我国的启示（（中中）） ————美澳外资审查比较研究对我国的启示美澳外资审查比较研究对我国的启示 （（中中）） 2018年 09月 04 日 （三）澳大利亚外资审查特点分析 上文对澳大利亚外资审查立法与实践的分析首先表明，澳大利亚对外资并购的国家利益审 查，立法基本是受实践推进前行的。极少存在未雨绸缪或模仿别国超前立法的情况。 其次，国家安全虽然被澳法律排列在国家利益审查的首位，但是，真正以国家安全为由否 决并购的情形非常少见。这在达尔文港问题上体现的尤为突出。事实上，即便是基德曼案， 以乌美拉武器试验禁区为由拒绝并购也很可能是拒绝外资的一种借口。这是因为，早在 2010年，泰丰元创并购 IMX 公司案当中，涉案土地同样位于该禁区，但澳财政部认为，与 国防部达成了限制进入的协议足以保证国家安全。 第三，较之于单纯关注国家安全审查，澳大利亚的国家利益审查显然更注重投资“对经济 社会的影响”这一考量因素。而在具体判例当中可知，此种影响可能包括就业、区域经济 发展、环保、原住民关系等等，甚至还可能包括当地居民对外资的态度。这更多的是广义 的“企业社会责任”范畴的内容（张庆麟，刘艳，2012）。 第四，国家利益审查当中的第五个考量因素——投资者是否进行透明、市场化经营，在涉 及“外国政府相关的投资”时进行了扩张。FIRB在实践当中，附条件并购提出的要求，除 一般性的“当地成分要求”之外，很多都集中在企业能否依照市场规律、且在澳大利亚市 场规则之下经营（如要求营销团队本地化、公司本地上市、遵循本地法律、定价国际化）。 2008 年起，中国一系列国企在澳并购获得通过，基本均附有这些条件。不过，需说明的是， “当地成分要求”可能普遍适用于外资并购，尤其是大型跨国企业的外资并购。但至今为 止，上述市场规律要求，仅仅出现在 FIRB 对中国国企并购请求的附条件通过当中。其中 并不包含他国国企，也不包括中国民企。 综上，在 2016 年之前，澳大利亚外资并购的国家利益审查，并未体现出浓烈的政治色彩。 从考量因素来讲，从就业、竞争、环境、文化等各方面进行广泛的国家利益考量，事实上 冲淡了国家安全在其中的作用。即便是可能影响到安全问题的并购，也可能由于其在经济 社会上的积极意义而被其他利益相关者支持。从对国企的特别要求来看，上述市场规律要 求，与其说是对外资并购的限制，不如将其类比为澳大利亚国内亦在推行的竞争中立要求， 即，要求国企不享有额外政府支持，完全按照商业规律运作。对于澳大利亚本土企业，这 意味着本国政府不会额外补助国企的商事活动；而对于外国国企而言，其在澳的经营不受 母国政府干预，同样是竞争中立的题中之意。当然，2016 年后对于关键基础设施的强调， 的确体现了民族主义的倾向。但是，“关键基础设施中心”毕竟隶属于司法部而非财政部， 其视角差异同样是可以理解的。 当然，中国企业在澳的投资并非毫无阻碍。即便是上述得到了批准的并购案，投资者也曾 面临了相当的压力。同时，也有一部分争议并非止步于 FIRB审查，而是在收购谈判阶段 便迫于压力无果而终（楼朝明，2014）。但是，仅从外资并购审查本身来讲，其中明确的 政治考量并不浓厚。相对于下文将要分析的美国更是如此。 三、三、美国国家安全审查美国国家安全审查 三三、、美国国家安全审查美国国家安全审查 较之于澳大利亚立法的阶段性，美国的国家安全审查立法往往是交错强调各要素的重要性。 从宏观上讲，美国考虑经济活动对国家安全的影响较早，早在 1941、1942年就曾通过 《战争权力法（War Powers Act）》，允许在战时对工业生产进行规制。1950年《国防发 展法（Defense Production Act）》正式授权总统规制工业生产以满足国防要求。1975 年， 由于石油输出国组织在美大量政治性投资，福特总统因而设立美国外资投资委员会 （CFIUS），委托其对外国投资进行监管和分析。 1989年，《埃克森—弗罗里奥修正案》（Exon-f