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《合同法》与知识产权法的相互作用 一、知识产权研究与中国合同法的起草 (一) 《合同法》分则中的知识产权合同。 《合同法》颁布后，起草参加者及知识产权主管与研究机构之外的人 们，曾吃惊地发现： “分则”部分中，在技术合同之外几乎排除了其 他知识产权合同。而无论1995年3月出台的合同法 “专家建议稿”， 还是1995年7月出台的全国人大法工委的合同法 “试拟稿”，都包容 了一大部分版权合同、商标合同分则。同一时期的报刊上的专家论 述，也多是希望尽可能地把各种知识产权合同统统收入分则。1 从这一变化，可以反映出中国的知识产权界对 《合同法》起草的参 与，以及中国知识产权研究成果对 《合同法》形成的影响。 从1995年下半年起，直到1999年2月，知识产权界学者以论文形式、 知识产权主管机关以专题报告形式，不断指出原有各种草案中，因对 知识产权缺乏深入研究而反映出的滞后2、概念性错误3等等，希望能 够在日后深入研究的基础上，由专门法去规范这类合同4。这些意见 不仅大部分被 《合同法》起草过程所采纳，而且反映在九届人大二次 会议关于 《合同法》的说明中。按 “说明”所述，《合同法》中第 123条对一大部分知识产权合同应由什么法去规范，作了原则性规 定。 只是在专利领域， “不纳入合同法分则”的呼声及专利合同的特殊性 问题，反映到立法机关过迟，已很难把它们在短时间从 “技术合同” 分则中摘出。不过，《合同法》第355条，已经作了补救，即极特殊 地规定了其他法律乃至 “行政法规”如果对专利合同、专利申请合同 的规定与 《合同法》不一致，则依照那些法律及行政法规。这实际上 仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去。 (二)权利与载体的可分性――知识产权在有形货物买卖中应予注意之 点 一方面，《合同法》中基本摘除了知识产权合同分则；另一方面， 《合同法》又并未完全置知识产权于不顾。因为，在并非知识产权的 交易中，有时会涉及知识产权问题。《合同法》第137条规定： “出 卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事 人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。” 在较早的 “专家建议稿 “及”试拟稿”中，并无这一条；在1998年9 月7日公布征求意见的草案中，虽有这一条，但没有两个逗号中间的 那半句话。经知识产权界的建议而最后形成的这个条文，既明确了知 识产权之 “权”在通常情况下不随物转移，又照顾到诸如我国 《著作 权法》第18条的特例及当事人自愿权随物转的情况。这一条仍旧存在 的缺点是：以“软件”为例不够典型。因为 “软件”在现代恰恰是本 身可以没有可转移之载体的网络传输作品之一(亦即 “直接电子商 务”的买卖标的)。如果以 “艺术作品原件”之类为例，也许更有利 于说明问题。这个意见并非知识产权界未曾提出。只是由于更多、更 重大的对 《合同法》草案加以修改的其他意见在同一时期过于引人瞩 目，这类枝节性意见则未被顾及了。 (三)商业秘密的特殊保护 如果说在 《合同法》 “技术合同”分则之外，有什么直接与知识产权 有关的条款的话，那么除了上述第137条外，就只有第43条了。这条 规定 “当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立， 不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对 方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 合同未成立，仍旧须依 《合同法》承担损害赔偿责任，这在一般人看 来是说不通的，因而在直至1998年12月之前的诸草案中，也并无此 说。但毕竟国际上多年的贸易活动(尤其是技术秘密的贸易活动)已把 这种责任作为惯例。这种惯例多年前已见于国外专著及国际组织文件 中5，并被介绍到中国6。所以 《合同法》最后接受了这种看似违背常 理，却又是保护商业秘密所必不可少的规定。 (四)电子商务与知识产权 国际与国内的电子商务活动，均不是首先在知识产权产业(哪怕是 “知识产权核心产业”如软件产业)中开展起来的。但在国际组织 中，它却是首先在