劳动合同法相关问题解释及实务操作指南.docxVIP

1、 虽然劳动合同法立法中只是“保护劳动者的合法权益” ，并不是限制 用人单位的合法权益， 实践中用人单位的合法权益同样受劳动合同法 的保护，只是在保护力度上对劳动者有所倾斜而已。 5、 用人单位指定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的 内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予 支持。 6、 外国人在中国就业的，其权利义务是否数以劳动合同法调整， 关键是看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证， 委屈的就业许可证的，实践中一般视为非法就业。 7、 劳动法意义上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报 酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法 上的劳动关系源于民法中的雇佣关系， 与民法中的承揽、 承包、 代理等关系，并不是很同意就区分清楚。《劳动合同法》 颁布前， 实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象比较普遍，导 致劳动关系的认定产生一定的困难。由于劳动法对劳动者实行 特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关 系，所以实践中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、 代理、民事雇佣关系来规避其劳动法上的责任。根据《关于确 立劳动关系有关事项的通知》第 1 条的规定，用人单位招用劳 动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系 成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格； 2、 用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者 受用人单位的劳动管理， 从事用人单位安排的有报酬的劳动； 3、 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 8、 根据 《劳 动 部关于 实 行劳动合 同制度 若干问 题 的 通知》 1996.10.31 规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘 用的，与用人单位不建立劳动关系，双方不订立劳动合同，而 是订立聘用协议，双方关系为劳务合同关系。 9、 《劳动合同法》明令禁止用人单位在订立劳动合同时要且劳动 者提供担保。在《最高人民法院公报》公布的案例中“中国工 商银行哈尔滨市和平支行诉高艳敏担保合同纠纷案”中以判例 的形式宣告“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，因 此，用人单位要求劳动者提供担保的行为是无效的。担保合同 所指向的主合同，约定的不是平等主体之间的债券债务，而是 企业内部的管理工作，担保的内容不是要实现债权人的债券， 而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害企业利益。因此， 担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定。 《劳动合同法》虽然禁止用人单位要求劳动者提供担保但未规 定人保所应承担的法律责任。遗憾！ 、 在劳务合同中，约定担保人承担担保责任是有效的，是平等主 体之间基于合同而建立的民事法律关系， 数以民法调整的范围。 如果是劳动合同关系，则必须符合劳动合同法的规定，不能要 求劳动者提供担保。 、 根据劳动部办公厅、国家经贸委办公厅“关于用人单位要求在 职职工缴纳抵押性钱款或者股金的做法是否直直的请示”的复 函中规定，至于一些单位与职工建立劳动关系后，根据本单位 经营者管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风 险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不 属于上述规定调整范围。但是用人单位不能以解除劳动关系等 为由强制职工缴纳风险抵押金以及要求成员入股（实行内部经 营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除 外）。否则，由此引发的争议，按照《企业劳动争议处理条例》 规定处理。 因此应把握下列原则： 1、收取风险抵押金的时间必 须是劳动关系确立后。 2、用人单位经营管理者确实需要收取， 比如掌握大量现金的财务人员， 掌握公司汽车的司机。 3、必须 按照劳动者本人自愿原则收取，劳动者不愿意的，不得以解除 劳动合同关系为由胁迫劳动者缴纳。 、 除非全日制用工外，用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应 当采用书面形式，签订书面劳动合同。 、 最高法的司法解释 2001 第十六条规定劳动合同期满后，劳动 者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方 同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民 法院应当支持。但在劳动合同法施行后，对事实劳动关系进行 大手笔的规制，规定建立劳动关系必须订立劳动合同，不在默 许事实劳动关系的存在，因此，劳动合同期满后，劳动者仍在 原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，用人单位也应当 在1 个月内与劳动者订立书面劳动合同。如超一个月未订立， 自第二个月起支付双倍工资，超过一年的视为订立无固定期限 劳动合同。 、 用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用 工之日起建立。劳动者的劳动合同期限、劳动报酬、试用期、 经济补偿金等，均自用工之日起开始计算。正式用工前，用人 单位无需承担用人单位的义务， 比如缴纳社保费、 支付工