建筑工程领域农民工劳动关系责任认定.docVIP

建筑领域中农民工劳动关系相关责任认定 目前，建筑工程领域普遍存在这么一个模式：实际施工人（俗称包工头）承揽到任务后挂靠建筑企业（包含总承包或劳务企业），然后自行招用民工进行施工。出现工资纠纷或工伤事故后，包工头偿付不起赔偿费用时，农民工即主张和建筑企业之间存在事实劳动关系，提出要求支付工资及享受工伤保险、不签署书面劳动协议双倍工资赔偿、经济赔偿金、要求补缴养老、医疗社保待遇等系列主张，现在司法实务中多支持了上述主张。? 　　对此实务中多有争议：建筑企业和包工头招用农民工之间是否存在劳动关系？和建筑企业对这些民工到底应负担多大责任？笔者在此作简明分析。? 　　 一、建筑企业和包工头存在建设工程承包（加工承揽）关系、包工头和农民工之间是雇佣关系，建筑企业和农民工之间不存在劳动关系。???? 　　（一）劳动关系和雇佣关系区分? 　　劳动关系是指劳动者和用人单位之间存在以劳动给付为目标劳动权利义务关系；雇佣关系，是指劳动者为服务方提供特定劳务服务，被服务方依据约定支付酬劳所产生法律关系。从本质上讲，劳动关系是一个特殊雇佣关系，从雇佣关系发展而来；但劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，二者关键区分在于：　　 　　1、劳动关系应包含身份、社会要素，比如劳动者成为用人单位组员、用人单位为劳动者办理各项社会保险等；而雇佣关系则是一个单纯债关系，不含有身份、社会要素。　　 　　2、劳动关系中当事人之间关系含有稳定性；而雇佣关系当事人之间往往含有临时性、短期性、一次性等特点，劳动者未能成为用人者组员。　　 　　3、劳动关系中，当事人存在管理和被管理、支配和被支配社会关系，主体之间不平等，国家对此干预多；雇佣关系中雇员虽要秉承雇主意志、接收雇主指派去工作，但总体上双方属于平等主体间协议关系，以契约自由为主，国家通常不尤其干预。??? 　　（二）建筑企业、包工头和农民工三者之间存在两种法律关系：建筑企业和包工头之间存在建设工程承包（加工承揽）关系；包工头和农民工之间存在是雇佣关系。建筑企业、包工头和农民工三方之间关系形成过程以下：? 　　1、农民工及包工头往往含有同一地域性、以本村劳动力为主特点，由包工头统一招用。? 　　2、包工头出面和建筑企业承揽业务，农民工直接收包工头相关工作时间、工作内容、工作场所等管理，和建筑企业之间并无管理和被管理关系；尤其是在农忙季节时农民工普遍要回家务农、建筑企业实际上无法约束管理农民工。? 　　3、建筑企业和包工头按承包协议每个月支付进度款、办理结算；农民工酬劳直接由包工头支付；? 　　4、工程任务结束后，农民工则立即随包工头另外承揽业务，她们本身也不愿意同建筑企业建立稳定劳动关系并受企业约束。? 　　从上述三方关系情形可看出：包工头以自己名义而非以建筑企业名义招用农民工，农民工也明知其是为包工头打工、接收包工头管理，并从包工头处领取酬劳。建筑企业和农民工之间既没有建立劳动关系合意、也没有劳动关系实质和外观，并未建立劳动关系。? 　　二、建筑企业对包工头招用农民工负担仅限于工资、工伤赔偿责任，且应是一个替换赔偿责任、而非基于劳动关系负担责任。 　　 　　（一）建筑企业是基于违法分包行为而应负担工资清欠及工伤赔偿替换责任? 　　1、认为建筑企业和包工头招用农民工有劳动关系法律依据是原劳动和社会保障部《相关确立劳动关系相关事项通知》（劳社部发〔〕12号）第四条要求：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不含有用工主体资格组织或自然人，对该组织或自然人招用农民工，由含有用工主体资格发包方负担用工主体责任。”该通知冠名为确定“劳动关系”相关事项，而其中要求非法转包、分包建筑企业负担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上概念，如不确定双方之间存在劳动关系，将造成农民工无法享受工伤保险待遇。所以，确定劳动关系后，农民工可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。笔者认为，建筑企业和包工头招用农民工之间不存在劳动关系，建筑企业对农民工负担是一个替换责任。　 　　2、首先，该通知中使用概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上概念；劳社部发〔〕12号共有五条，除第五条系相关劳动争议管辖要求外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不一样，仅要求建筑施工、矿山企业负担用工主体资格。这说明，在起草制订该通知时，原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，如前面分析，从劳动关系实质分析是指用人单位招用农民工为其组员，农民工在用人单位管理下提供有酬劳劳动而产生权利义务关系，实际情况和此不符。　　　? 　　3、既然建筑企业和农民工之间不存在劳动关系，建筑企业“用工主体责任”到底是何种责任？要负担多大范围责任？。笔者认为建