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法律移植与创新对民法研究与完善的重要性 摘 要: 在日新月异的社会变革中，面对不断出现的新型法律问题，法律研究与变革不仅要立足本土的特征了解自身，还需要有宽阔的视野与前瞻性来不断学习。通过介绍民法立法进程 中法律精神、法律制度两方面的法律移植以及移植过程中本土化的制度创新，论述在民法中进 行法律移植与创新的可行性。继而针对如何根据本国法律环境辨析适用的情况以及如何使法 学研究具有理论与实践意义的两大困境，提出辨析法律文化的不同组成部分以进行区别性移 植，及在民法中发展社会调查研究方法的建议，以期能够很好地运用法律移植来推动民法的发 展，更好地推动法治的建设。 关键词: 民法; 法律移植; 制度创新; 法律文化; 社会调查 纵观中国现代意义上的私法发展，迄今已有 百年历史。从清末到民国时期因战争压力被迫变 法图强，开始在民商事法律和私法体系上照搬大陆法系的私法产物，到 1949 年中华人民共和国成立后，废弃了民国时期基于继受而形成的私法，中 国私法发展陷入中断，再到 1978 年因改革开放经济体制改革而形成的借鉴西方私法的多元继受 趋势[1]46 ，可以说在我国的私法发展进程中法律移植发挥着不可忽视的作用，取得的法治成就在民法中有迹可循。我国现在正处于民法典编纂的时 代，如何保持法律对维护社会规范性期望的稳定性的同时，根据新的信息和情况进行自我调整与更新，法律移植与创新正是可以发挥效用的一种方式。而从这些民法中的法律移植与创新中进行 探究与思索，能够更好地推动我国民法乃至整个私法的发展。 一、法律移植概念与学说之理论简析 法律移植是比较法学中的一个术语，词源最早来自于植物学和医学中的移植，以将植体移入受体之内使其发育生长并保持原有有用性为核心内容，已经演变成为在法学领域中更为复杂 的概念。国内外学术界对其具体概念尚没有统一 的定义，各学者与相关法律辞典都有类似的解释， 指在系统、内容、形式或理论方面将其他国家或地 区的法律纳入其自身国家或地区的法律中，并予 以贯彻实施的活动。 对于法律移植，国内外学术界不同时期的不同学者一直都有着不同的观点: 法国思想家孟德斯鸠的著作里曾写道本国的法律应该贴近于该国的人民的实际状况，出现适用于另一个国家的情况是非常偶然的[2]6 ; 中国学者朱苏力认为法律移植不大可能[3]1 ; 英国比较法学家 Alan Watson 认为从世界法律发展中的实例可以看出法律移植现象的普遍性与重要性; 中国学者何勤华、李秀清认为法律移植是法律发展的规律之一[4]627 。 正如不同于自然科学里一一对应的对错分界，社会科学里很多观点都不是黑白分明的绝对化，在不同对象不同情境下，对同一事物的理解也会有不同。法律移植能否发挥效用，学者们在研究中对其的看法也并非是简单而论，而是有选择性、有区分性地探讨。 二、民法中法律移植之适用与创新 在我国传统法律文化里一直具有以刑为主的 思想，法律强调的是维护君主专制和宗法特权，忽 视和排斥个人的价值与权利，因此我国民事法律 文化是存在欠缺的。而从清末《大清明律草案》第 一部民法典的制定开始，一步步地演变到如今法 律文化中注意保护私法及其核心民法，可以看出 法律移植对民法的发展具有重要意义。我国大陆 现行民法呈现的是一种多元继受的移植现象， 主要是对法国民法、德国民法、罗马法等大陆法系 法律的移植，也兼有对英美法系法律的移植，诸法 系层累的局面也反映了百年来中国民法法律移植 与创新的缩影。[5]42 1. 法律精神移植 著名的法学家萨维尼认为，法律是由这个民族的精神界定的，就像民族的语言、建筑及风格一样。精神是一种主观能动的追求，近代西欧社会在资本主义生产方式的推动与新教改革运动的展开下，开始了弘扬个人主义自由和平等的思想启蒙运动。也正是在这个时候，民法随之宣达出它的伦理价值，即自由、平等精神。[6]8 我国民法中从西方移植过来的法律精神主要有三种: 第一，法律面前人格平等。我国传统社会是一个讲究等级的社会，关于法的平等观实际上是一种强调人的法律地位依赖于人的身份的不平等观念。在经历了法礼之争和西方思想的影响之后，法律面前人格平等的法律精神才慢慢植入我国民法。以婚姻法的发展为例，1931 年颁行的《中华苏维埃共和国婚姻条例》与 1934 年颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》所确立的一夫一妻、男女权利平等的立法精神，便是中国共产党成立后坚持反封建斗争与移植苏联法律的产物，对后来的1950 年《中华人民共和国婚姻法》的制定奠定了基础。 第二，契约的自由化。契约是债权债务关系产生的最基本的方式，只要有商品交易关系的存在，都将受到这一原则的约束。清末《大清民律草案》移植德国的民法编纂体系，将