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“虚拟”并购的相关法律问题 天元律师事务所· 李大凯 一、问题的缘起 在常见的并购业务中，一般的步骤都是先进行并购，再介入管理。但在有些情况下，如：(１)在一定时期内完成并购存在法律、政策上的障碍；(２)并购方希望预先模拟运行并观察并购磨合的效果；(３)商机紧迫，并购方急需借被并购企业迅速完成生产任务；(４)并购方短期内完成并购的资金不足，但需要借助并购扩大规模；(５)竞争带来联合的压力。 在以上情况下，并购方对提前介入被并购企业的经营管理(或部分介入)可能具有更加迫切的要求，不愿意按部就班地进行审计、调查、评估、谈判、签约、过户等程序，而要求在完成实际的资产或股权转让之前介入被并购企业的管理，再进行并购程序。由于这种方式将并购结果前置于并购过程，并购方介入管理缺乏现实的资产或股权基础，与实际收购的效果相比较更缺乏基础，更不稳定，因而其权利更“虚”化；其介入管理的状态是通过合同权利而非股权或产权产生的，因此被称为“虚拟”。以这种方式进行的并购就称为“虚拟”并购。在竞争的压力下，这种方式越来越成为一种趋势。 二、“虚拟”并购的基本做法和优点 “虚拟”并购的具体做法如下图所示。 (１)并购方对备选企业进行初步调查，确定入选企业；(２)并购方与被并购方就先介入管理后完成并购的框架达成一致；(３)并购方和被并购方签署书面协议，建立并购方介入管理的机制和“虚拟”期间的利益分配机制；(４)并购方按一个整体企业或企业集团的运作模式对各方资产、人员、业务、管理进行整合，降低成本，提高效率，同时双方进行进一步的深入调查、审计或评估；(５)整合完成后按审计或评估结果商定价款或以其他事先约定的方式确定价款，签署并购合同，办理过户手续。 其中，以第(３)步即“虚拟”过程为整个流程的核心和关键。该过程需要以合同方式建立并购方介入管理的法律基础，这是整个并购过程承前启后的一步。就介入管理的方式而言，可以灵活多变，比如： １．企业托管。由被并购方股东会作出决议，将本企业的资产、业务、人员、管理等全部托管给并购方，由并购方负责经营管理，同时赋予并购方收购被并购方的优先权。这种方式使并购方比较彻底地介入管理，从而最大限度地为全面整合和整合后的运营创造条件，因此是比较理想的一种方式。但由于托管比较复杂，被并购方的风险较大，不易取得被并购方的同意。 ２．企业承包经营。承包经营也可以达到介入管理的目的，但承包比较适用于传统行业的企业，不适用于高科技企业，因此，其适用具有局限性。 ３．委托生产。并购方将本企业不能生产或不具有优势，但被并购方较有优势的产品委托被并购方生产，但由并购方以优惠价格全部收购，由并购方以其名义或品牌销售。有时也可以倒过来由被并购企业委托并购方生产。该方式较灵活，目前适用较多，也有很多变种。比如ＯＥＭ方式等。 “虚拟”并购具有一些常规并购所不具有的优点： (１)可以大大加快并购的进程；(２)将并购的付款时间压后，为并购方创造了资金周转的时机；(３)预先介入管理并模拟合并后的运行，早日了解并购磨合的效果，降低并购风险；(４)较早地实现双方的业务整合，节约并购后的磨合时间。 同时，“虚拟”并购也存在以下不足： （１）要求具备的前提条件较多，最重要的即是交易双方应有较高程度的信任关系，否则无法进行；（２）由于不具有资产或股权关系，以合同关系维系生产经营的风险较大；（３）并购方应具有足够的管理人员和经营管理能力来介入被并购方的管理。 三、“不诚信”行为和意外因素的防范 由于并购方在介入管理时缺乏实际的产权或股权基础，仅以合同确立管理关系，故其法律效力不够稳定。加之一方面企业介入另一方面的管理，如不预先防范，极易发生“不诚信”行为，利用对方善意提供的机会为自己牟利，损害对方利益。 对并购方来讲，可能存在以下风险： (１)被并购方有欺诈行为，隐瞒大量债务或者虚报资产；(２)被并购方的股东在将被并购企业托管后另起炉灶，并将原企业中的主要业务、人员转移到新企业，与并购方竞争，致使并购方只买到一个虚壳，无法实现资产、业务、管理整合的目的；(３)整合期间并购方投入大量人力物力，使被并购方经营业绩大幅好转，被并购方拒绝并购，使并购方的投入难以收回。 对被并购方而言，可能存在以下风险： (１)并购方介入管理后窃取被并购方的技术、业务和知识产权，或者获取其商业秘密、控制或削弱被并购方的品牌、销售渠道或销售体系，然后终止并购，使被并购方受损；(２)被并购方本来有盈利，托管期间的利润分配较难确定，可能使被并购方利润受损；等等。 此外，也可能因为一些非人为的意外因素导致并购最终无法完成，比如市场剧烈变化、法律或政策重大调整等，使并购的目的无法实现。为了防范这些“不诚信”行为和意外因素的风险，应当在托管合同或框架合同中规定相应的惩罚措施和并购逆转问题。 四、并购逆转问题