试论德国行政上的即时强制制度及理论.docVIP

试论德国行政上的即时强制制度及理论 胡建淼 【专题名称】公共行政 【专题号】D01 【复印期号】2001年03期 【原文出处】《《浙江社会科学》》(杭州)2001年01期第62?66页 【作者简介】胡建淼 浙江大学副校长、法学院教授、浙江大学公法与比较法研究所主任 【内容提要】德国行政上的即时强制是德国行政强制执行制度中的一项特殊制度，它以行 政机关及公务员在紧急状态下为维护公共秩序无需对相对人作事先告诫而直 接采取强制手段为特征。本文从德国的历史渊源、法治理念出发，对德国的 行政上的即时强制制度，特别是对即时强制与直接强制的关系，即时强制法 律特征、适用范围与程序作了详实的阐述。该文对中国目前正在考虑制定行 政强制方面的立法有一定的参考意义。 【关键词】健国/行政/强制 中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》后，一个独立于行政处罚并与其相 衔接的具体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了口程；与此相联系，行政强制法的 理论成了中国行政法学理论界的一个新“热点”。不论是中国的行政强制立法，还是行政强 制法的理论研究，研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑是颇有益处的。行 政上的即吋强制，亦称行政即时强制，是徳国行政强制执行制度的核心内容。本文试对徳国 的行政即吋强制制度及强制法理论作一-帝考察，以期达到上述目的。 行政即时强制(Sofortiger Zwang)，是德国行政强制执行(Verwa 11ungszwang)制度中的 一项独特的制度。与公法上金钱债权执行(Vollsteckung wegen geldforderung)对彳亍为、容 忍或不作为义务执行(Etzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen)不同 的是，它在徳国1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦?柏尔兹行政强制 执行法》中，均无专门的章节，但它散见于联邦行政强制执行法、齐州行政强制执行法及警 察法等具体法规的具体条文Z屮。可以说，即吋强制在徳国是一种以独特的立法方式存在的 法律制度。(注：该部分主要参考(台)李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998 年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、 行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办,第248、254 页。) 徳国的即时强制法律制度的形成，皿较其他的行政强制执行制度要晚，但亦可追溯到 19 IU「纪末。当时的即吋强制虽无法律上的直接依据，但被司法实务，具体说，是通过普鲁 士高等行政法院対“育接强制”的扩张解释所确认。在普魯士高等行政法院的裁判之下，原 本属于执行方法的“青接强制”(注：即《普魯士一般邦行政法》(das preu 0 ischeGeselz Uber die all genie ine Landesverwaltung vom 0. 7. 1883=PrLVwG)第 132 条第(三)款。) 被转借成为“无须行政处分Z强制执行”的法律基础，直接强制被规建成为一种“混合性构 成要件” (gemischter Tatbestand),涵盖执行行政处分之直接强制”与无须行政处分 并履行法定告诫程序Z直接强制两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第?个有 功者学者R.托^(Richard Thoma)认为，“直接强制”中的“直接” 一词内容各异,界限难 定，易生混淆，故建议用“即时强制” 一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接 强制” o (注：Richard Thoma, Der Polizeibefehliin Badischen Recht, 1906, S. 95.转引自 (台)李建良:《行政上即时强制之研究》第239页。)嗣后,学者F.佛兰尼(Fritz fleiner) 又把“R卩时强制”这一词用进其名著《徳国行政之制度》之中，(注：fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1913, S. 216.转引如前 注。)从而使“即时强制”在学说上取得一席之地，而且以后学者广泛引用。接着的一位学 者是0.迈尔(Otto Mayer),他在其名著《徳国行政法》一书中，参酌刑法上紧急避难、止 当防卫以及民法上自助行为等概念，将“直接强制”发展成为警察自卫权 (Selbstverteidignung)、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权(polizeiliches Notstandsrecht) 三项强制制度。这三类强制行为的共同特征是：强制权的实施无须以行 政处分为前提。迈尔的这一理论，对即时强制的后续发展持有较大